Sentencia SOCIAL Nº 2161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2505/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2505/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002505/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002161/2020
En el recurso de suplicación 002505/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 25/04/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000942/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia de
D. Nicanor , asistido por el Letrado D. Luis Verdu Cano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente D. Nicanor , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Esperanza
Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Nicanor frente al 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.- El demandante, nacido el día NUM000 /1975, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General, siendo la última empresa para la que ha prestado servicios por cuenta ajena 'CORTADOS CRUZVER, S.L.' (de 31/07/2014 a 08/08/2014 = 9 días), con profesión de 'operario fábrica de calzado'; con anterioridad ejerció la profesión de 'mozo de almacén de productos agrícolas' en la empresa 'FRANCISCO OLIVA, S.L.' (desde 28/06/2010 a 30/09/2010 y desde 04/10/2010 a 30/04/2011 = 318 días); y anteriormente ejerció la profesión de 'electromecánico' hasta 2008 (desconociendo empresa y periodo de tiempo). (Expediente Administrativo e Informe de Vida Laboral). 2º.- El actor sufrió un accidente no laboral en fecha 13/10/2014, requiriendo tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador. Al momento de producirse referido accidente, el actor se encontraba en situación de desempleo. 3º.- Como consecuencia de las dolencias producidas por el accidente, el actor solicitó ante el INSS en fecha 29/04/2016 el reconocimiento de una incapacidad permanente, emitiéndose el oportuno Informe Médico de Síntesis en fecha 23/05/2016 con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Cojera MMII. Claudicación puntillas y talones. Imposible cuclillas. Dorsalgia. Dolor en muñeca derecha con los giros (P-S). Gonalgia derecha. Rodilla derecha BA flexión 110º dolorosa. Coxalgia izquierda con BA flexión 90º, ABD 30º. Fabere+, ROT.INT.++: Dolorosos. BM I. PSOAS 4-/5 CON CLONUS, CUADRI-ISQIOT4/5', llegando a las siguientes conclusiones: 'Limitación actual para marcha y/o bipedestación prolongadas, esfuerzos, carga de pesos, movimientos repetitivos y de flexión-extensión de tronco, realización y mantenimiento de posturas forzadas y/o sobrecarga biomecánica de raquis y MMII. Refiere dolor en movimientos de giro (pronosupinación) de muñeca derecha. Dice ser diestro y se comporta como tal. Es electromecánico según manifiesta'. Reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS en Alicante, emitió el oportuno Dictamen-Propuesta en fecha 26/05/2016 determinando el siguiente cuadro clínico residual: 'Politraumatizado polifracturado en octubre/2014. Secuelas fracturas pelvis. Acetábulo izquierdo ileosacral bilateral. Diastasis sinfisis púbica conminuta diafisaria fémur izquierdo. Aplastamiento T3- T4, subcapital de peroné izquierda, meseta tibial derecha intraarticular, radio distal derecho. Colecistitis aguda'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el Informe Médico de Síntesis. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS de Alicante la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha Propuesta del EVI fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada y elevada a definitiva por Resolución de fecha 31/05/2016. Contra la anterior Resolución se interpuso por la actora Reclamación Previa en fecha 11/07/2016, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 25/08/2016. (Documentación obrante en Expediente Administrativo). 4º.- En fecha 28/10/2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5º.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, calculada por el INSS para la profesión de 'operario fábrica de calzado', asciende a la cantidad mensual de 957'25.-€, siendo la fecha de efectos el día 26/05/2016. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente en grado de Parcial, aportada por el INSS, asciende a la cantidad de 764'40.-€/mes. (Expediente Administrativo, no controvertida por actora).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Nicanor .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Elche por la que se desestimaba la demanda interpuesta por don Nicanor en materia de incapacidad permanente, recurre en suplicación el demandante, sin que su recurso haya sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- 1. En el único motivo del escrito del recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 191 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por el que debe entenderse el art 193 de la vigente, aprobada por la Ley 36/2011 de 10 de octubre) y con cita del art 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS) así como del art 11.2 de la OM de 15-04-1969 que entiende infringidos, se razona que la profesión habitual que debió analizarse para determinar el grado invalidante, no es la acogida de electromecánico, sino la de mozo de almacén, que ejerció durante 318 días antes de la que operario de fábrica de cazado, durante 9 días, desarrollado inmediatamente antes del accidente de tráfico del que derivaron sus lesiones, que es la que toma el INSS, en cuyo momento, estaba en situación de desempleo. Por otro lado, expone que las dolencias que el demandante sufre, le incapacitan para el desempeño de su profesión habitual, cualquiera que sea la que se tome de las tres indicadas, reclamando que se reconozca un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente, parcial.

2. Tal y como en el precepto invocado se indica ( art. 194. 4 LGSS) la incapacidad permanente total es la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual; para cuya determinación, como reiteradamente tiene establecido esta Sala, atendiendo a la jurisprudencia que glosa la materia, deben valorarse de manera principal, las limitaciones funcionales que acarrean las patologías diagnosticadas, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son tales limitaciones y no las lesiones en sí mismas, las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12- 1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Por su parte, la Incapacidad Permanente Parcial ( art 194.3 LGSS) es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, que deben superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Por otro lado, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría.

Igualmente, hemos venido sosteniendo en asuntos precedentes, que la declaración del grado de capacidad del trabajador, debe ajustarse a las limitaciones funcionales reales, sin que tal planteamiento pueda hacerse de forma genérica y sin identificar concretamente qué funciones profesionales quedan afectadas en relación con el conjunto de funciones que integran la actividad profesional.

3. Conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que han resultado inmodificados, y en orden a la profesión habitual, que como se ha visto también discute el actor, el hecho probado primero de la sentencia dispone que:'El demandante, nacido el día NUM000 /1975, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General, siendo la última empresa para la que ha prestado servicios por cuenta ajena 'CORTADOS CRUZVER, S.L.' (de 31/07/2014 a 08/08/2014 = 9 días), con profesión de 'operario fábrica de calzado'; con anterioridad ejerció la profesión de 'mozo de almacén de productos agrícolas' en la empresa 'FRANCISCO OLIVA, S.L.' (desde 28/06/2010 a 30/09/2010 y desde 04/10/2010 a 30/04/2011 = 318 días); y anteriormente ejerció la profesión de 'electromecánico' hasta 2008 (desconociendo empresa y periodo de tiempo). (Expediente Administrativo e Informe de Vida Laboral).' Con tales datos, más los de naturaleza fáctica que también se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, tales como que el actor refirió al médico del INSS que su profesión era la de electromecánico, o que tal es la que figura en un informe pericial aportado en su ramo, que la valora para fijar sus conclusiones, la sentencia razona, junto con el examen de la vida laboral del demandante, que es esa precisamente la habitual, en el sentido que glosa la jurisprudencia que cita, en relación con el art 11.2 de la OM de 15-04- 1969.

Dicho precepto reglamentario señala que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'.

Parece que el INSS, atendiendo a esa norma y a la circunstancia de que la contingencia desde la que se examina la pretensión actora, es un accidente no laboral, toma la última profesión ejercida por el trabajador, que lo sufre en situación de desempleo, que es la de operario de fábrica de calzado. Sin embargo, tal profesión, en la que está de alta tan solo 9 días, es absolutamente residual en su iter laboral. Examinado éste, como consta en el relato, aparece que la mayoritaria es precisamente, la referida reiteradamente por el propio actor, de electromecánico, que desempeña desde el alta en 1992, hasta 2008, con la salvedad de dos periodos inferiores en suma no alcanzan un año (318 días) entre junio a septiembre de 2010 y octubre de 2010 a abril de 2011, en que ejerce la de mozo de almacén.

No desconoce esta Sala que, a pesar de que de lo dispuesto en los artículos 193.1, en relación con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, se deduce que la profesión habitual es la actividad fundamental a la que el trabajador se hubiera dedicado durante los doce meses anteriores a la incapacidad, el Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasión que lo que se pretende es determinar la profesión ' habitual ' como aquella que es ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. ( SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de Febrero de 2002 ). La STS 20/03/2012, recurso 701/2011, matiza la doctrina anterior y diferencia a efectos de contradicción, aquellas situaciones en las que ha existido una larga carrera profesional y una prestación final esporádica a aquella en la que se produce un cambio real de profesión habitual que no queda desvirtuado por un periodo prolongado de prestación en otra. Entendemos por lo tanto que la excepción a la regla legalmente establecida que fija como profesión habitual la ejercida en el último año anterior a la solicitud, requiere de la concurrencia de una serie de circunstancias que aparecen en la presente. Para llegar a la conclusión anterior, esta Sala ha valorado entre otros elementos circunstanciales que figuran en la sentencia de instancia, no solo las propias manifestaciones del trabajador, sino también, el conjunto de su vida laboral, el tiempo dedicado a la profesión de electromécánico, enfrentada a los mínimos lapsos temporales que comprenden las otras ocupaciones, así como el hecho de que se accede desde una situación de desempleo.

Por lo tanto, aplicando los aludidos presupuestos de hecho que en el caso se presentan y la doctrina jursprudencial antes relacionada, debemos entender que la profesión habitual del trabajador a efectos de valorar la limitación funcional derivada de sus dolencias actuales, es la de electromécanico, tal y como acertadamente, concluyó la sentencia de instancia.

4. Determinado uno de los presupuestos del enjuiciamiento para fijar en su caso el grado invalidante, el segundo está constituido por las dolencias y limitaciones que presenta el demandante, que en este punto asume el contenido del relato de la sentencia sin objeción. Y al efecto, en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se especifica que, como consecuencia del accidente de tráfico no laboral, el actor resultó con el siguiente cuadro: 'Politraumatizado polifracturado en octubre/2014. Secuelas fracturas pelvis. Acetábulo izquierdo ileosacral bilateral. Diastasis sinfisis púbica conminuta diafisaria fémur izquierdo.

Aplastamiento T3-T4, subcapital de peroné izquierda, meseta tibial derecha intraarticular, radio distal derecho.

Colecistitis aguda'. Asimismo, se da cuenta de las limitaciones siguientes: 'Cojera MMII. Claudicación puntillas y talones. Imposible cuclillas. Dorsalgia. Dolor en muñeca derecha con los giros (P-S). Gonalgia derecha.

Rodilla derecha BA flexión 110º dolorosa. Coxalgia izquierda con BA flexión 90º, ABD 30º. Fabere+, ROT.INT.

++: Dolorosos. BM I. PSOAS 4-/5 CON CLONUS, CUADRI-ISQIOT4/5'; llegando a las siguientes conclusiones: 'Limitación actual para marcha y/o bipedestación prolongadas, esfuerzos, carga de pesos, movimientos repetitivos y de flexión-extensión de tronco, realización y mantenimiento de posturas forzadas y/o sobrecarga biomecánica de raquis y MMII. Refiere dolor en movimientos de giro (pronosupinación) de muñeca derecha. Dice ser diestro y se comporta como tal'.

Siendo así las cosas, entendemos que, sin desconocer que la profesión de electromecánico del demandante, tiene unas exigencias físicas que pueden reclamarle mantener puntualmente la bipedestación, no consta en el relato en qué porcentaje se precisa la misma, pues la limitación lo es para cuando sea prolongada, lo que igualmente ocurre respecto de las eventuales posturas forzadas que estarían limitadas, que no imposibilitadas, siendo el dolor en determinados movimientos de la muñeca reiteradamente calificado como referido, de todo ello se sigue que, si bien habrá tareas que le resulten más penosas e incluso no pueda hacer o bien deba ejecutar con determinadas precauciones e incluso con adaptación del puesto de trabajo, no es posible considerar que se haya acreditado que las limitaciones inherentes a ello, sean de tal intensidad que le impidan realizar ni todas o las fundamentales tareas de la aludida profesión, ni que las parciales afectantes, supongan una merma del rendimiento en el porcentaje legalmente especificado, todo ello sin perjuicio naturalmente, de que en determinados momentos de exacerbación de la patología de base, pueda precisar periodos de incapacidad temporal, hasta su remisión.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



TERCERO.-No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art.

235.1 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de don Nicanor frente a la sentencia dictada el 25 DE ABRL DE 2019 por el Juzgado de lo social número 3 de Elche, en autos número 942/16 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2505 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.