Sentencia Social Nº 2162/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02162/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0005609

402250 N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001739 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000924/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº004 de OVIEDO

Recurrente/s: Ignacio

Abogado/a:MANUEL ALONSO NIÑO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GARCIA GONZALEZ Y CIA SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 2162/14

En OVIEDO, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001739/2014, formalizado por el letrado D. MANUEL ALONSO NIÑO, en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia número 281/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000924/2013, seguidos a instancia de Ignacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GARCIA GONZALEZ Y CIA SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ignacio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GARCIA GONZALEZ Y CIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 281/2014, de fecha catorce de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Don Ignacio , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1924, que figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , tiene reconocida por sentencia de 24 de marzo de 1988 pensión de IPA derivada de enfermedad común, a razón del 100% de una base reguladora de entonces de 57.114 pts mensuales, con eficacia inicial en el orden económico de 1.11.87 causada en régimen general.

Su última profesión había sido la de calderero al servicio de la empresa GARCIA GONZALEZ Y CIA SL, asociada para los riesgos profesionales a la Mutua IBERMUTUAMUR; prestó servicios para ella del 1.7.72 a 2.3.1981 incluido en el grupo de cotización 01 ingenieros licenciados.

Había trabajado antes unos cuatro años al comienzo de su vida laboral en minas de carbón, desconociéndose régimen de encuadramiento, también en una refinería de petróleo unos 4 años, así como después en la reseñada actividad de calderería.

Había sido fumador importante 50 a 60 cigarrillos día desde los 16 años hasta principios de 1982, a los 23 años sufrió lesión en lóbulo superior derecho a tratamiento con estreptomicina e hidrácidas varios meses.

2º.-El cuadro valorado a efectos de IPA enfermedad común fue el de enfermedad pulmonar obstructiva, artritis reumatoide crónica en hombros, manos y pies, discoartrosis C6-C7 y pinzamiento L5-S1.

Había sido valorado por Neumología IN Silicosis el mes de mayo de 1982, con los diagnósticos de varices intervenidas en pierna derecha, bronquitis crónica en relación a tabaquismo, cervicoartosis y esputos homoptoicos en relación a bronquitis crónica, gammagrafía pulmonar había evidenciado defecto global de perfusión en ambos campos pulmonares, más llamativo en el derecho.

Fue valorado por INS el 25-1-06 con dx de tabaquismo inactivo, defecto ventilatorio obstructivo que no revierte con broncodilatadores, FEV1 65%, derrames pleurales que evolucionaron favorablemente con tratamiento diurético, sin signos radiológicos de asbestosis, no habiendo realizado pruebas funcionales (volúmenes y difusión) para valorar afectación intersticial.

El electro cardiograma era normal, ritmo sinusal trazado normal. Había sido diagnosticado de carcinoma de colon en 2000 intervenido con resección y colostomía 2001 sin recidiva.

En consulta de 7.7.08 se mantuvieron los dx por IN Silicosis, no observándose cambios con respeto a controles previos.

Se le denegó por el INSS el 24.7.08 la calificación como afecto de IP derivada de enfermedad profesional de silicosis en cualquiera de sus grados. También en el año 2006 por enfermedad profesional de asbestosis o de silicosis.

Valorado de nuevo por Silicosis el 11.10.10 se mantienen los dx de EPOC, Carcinoma de colon, tabaquismo inactivo y lesiones inflamatorias crónicas antiguas en pulmón derecho, de predominio en lóbulo superior, sin cambios relevantes y en espirometría FEV1 61%, FEV1/FVC 57%, saturación de hemoglobina 95%.

Todos los informes de IN Silicosis habían descartado neumoconosis, valorado en fecha 20-3-12 de nuevo por el referido Instituto se dx de no neumoconosis definida y atípica, TP residual en lóbulo superior derecho, EPOC, anemia, placa pleural calcificada en relación con exposición a asbesto, pleura diafragmática izda. El 16-11-12 fue atendido en Urgencias del HUCA por agudización EPOC.

3º.-Solicita incapacidad Permanente por Enfermedad profesional, el 19-4-12 se emite dictamen propuesta por EVI en sentido de que presenta electrocardiograma normal espirometría relación FEV1 a CVF 50,48%, radiología no patrón nodular valorable a efectos de silicosis, desestimándose por resolución de 19-4-12 que esté afecto de IP derivada de enfermedad profesional de silicosis. Interpone reclamación previa que es desestimada por resolución de 27-6-2012. Presentó demanda, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 18 de marzo de 2013 , desestimatoria de sus pretensiones. En la citada sentencia se fija la base reguladora para IPA enfermedad profesional en 1.515,43 euros mes.

4º.-A instancias del actor se inició en fecha 16 de mayo de 2013 expediente administrativo de incapacidad permanente.

Seguidas actuaciones administrativas, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de fecha 19 de junio de 2013, denegó la IP solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, previo informe del EVI de fecha 11 de junio de 2013. Formulada reclamación previa por el actor fue desestimada por resolución de 5 de agosto de 2013. El 26 de febrero de 2014 presentó nueva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 28 de febrero de 2014, declarando que no procedía entrar a conocer sobre la cuestión planteada al haber sido interpuesta fuera de plazo.

5º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: No neumoconosis definida y típica TP residual. Placa pleural calcificada en relación a exposición a amianto, EPOC.

Informe de IN Silicosis 16 de abril de 2012: no reúne criterios clínicos de EPOC. Espirometría CVF 76%, FEV1 62,6%, relación ambos 59,48, DLCO 80,7% entre otros datos. RX atelectasia con pérdida de volumen en LDS. No patrón compatible con neumoconosis. Placa calcificada en pleura diafragmática izda.

Informe de IN Silicosis 18-2-2014: Placas pleurales calcificada por exposición asbestos. Lesiones inflamatorias residuales EPOC.

En TACAR de tórax 13-2-2014: '...No se identifican signos radiológicos que sugieran asbestosis...'.

6º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 1.515,43 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 11 de junio de 2013.

7º.-El actor, en la empresa GARCIA GONZALEZ Y CIA SA, en los meses de febrero, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre figura en la relación nominal de trabajadores como gerente. Obra aportado Convenio de la Industria del Metal que se da por reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por don Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS y GARCIA GONZÁLEZ Y CIA SL, sobre declaración de incapacidad Permanente Absoluta, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor se interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida y en la que interesaba ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con condena para los demandados, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y empresa García González y Cía S.L, a estar y pasar por tal declaración y al abono de las prestaciones legalmente establecidas sobre la base reguladora correspondiente a su ultima profesión ejercida de gerente.

Pero con carácter previo al examen del recurso interpuesto, viene la Sala obligada a resolver sobre la procedencia o no de la admisión del documento aportado por la parte recurrente con el escrito por ella presentado en fecha 9 de julio de 2014, resolución que sin duda resulta oportuno efectuar aquí, cuando como es el caso el reseñado documento, consistente en un informe médico del Servicio de Neumología del HUCA, no pueden ser incorporado a las actuaciones. Y es que conforme al artículo 233 de la LRJS , 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental...'. Y en el presente caso el documento presentado se trata de una simple fotocopia que como tal carece de la autenticidad necesaria para el fin pretendido, y respecto del cual, además, es de tener en cuenta que la fecha que figura en el mismo es de 7/1/2014, por lo que tampoco reuniría los requisitos del artículo 233 mencionado, al tratarse de un documento del que la parte pudo ya disponer y aportar al acto del juicio celebrado en el mes de mayo de 2014, determinando todo ello la inadmisión del mismo por la Sala.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto se estructura por la parte recurrente comenzando por un primer motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se interesa la revisión del hecho probado primero, a fin de que se sustituya la profesión habitual de calderero que figura en el mismo por la de gerente. En apoyo de tal pretensión señala los recibos de salarios de los meses de mayo octubre y diciembre de 1978 (folios 44, 45 y 46), y los documentos de cotización a la Seguridad Social de junio de 1978 (folio 47), noviembre de 1980 (folio 50), diciembre de 1980 (folio 51), febrero 1980 (folio 72), abril de 1980 (folio 75), junio de 1980 (folio 77), julio de 1980 ( folio 78), agosto de 1980 (folio 79), septiembre de 1980 (folio 80), y octubre de 1980 (folio 81).

Procedería acceder a la revisión interesada por así resultar de la documental invocada por la parte, y por cuanto que así resulta del contenido del propio hecho probado primero, en el que consta que el actor prestó servicios para la empresa García González y Cía S.L. desde el 1 de julio de 1972 al 2 de marzo de 1989 incluido en el grupo de cotización 01 ingenieros licenciados (el cual no se corresponde con el correspondiente a un calderero) y del contenido del ordinal séptimo de la sentencia de instancia en el que expresamente consta probado que en los meses de febrero, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre (hay que entender del año 1980 por referirse la documental aportada a requerimiento de la contraparte por el INSS -folios 72 a 82 en los que en parte se apoya la pare recurrente- a dicho año 1980), el actor figura en la relación nominal de trabajadores como gerente, lo que también resulta avalado por la documental de los folios 50 y 51 (documentos de cotización correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1980, en los que el actor figura como gerente). Ahora bien tal revisión deviene innecesaria desde el momento mismo en que por la parte recurrente no se formula pretensión revisora alguna en relación con el ordinal sexto de la sentencia de instancia que fija la base reguladora y la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica son formulados tres motivos de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en los que respectivamente se denuncia:

a) la infracción del artículo 222 de la LEC regulador del instituto de la cosa juzgada al haber aplicado erróneamente la sentencia de instancia el instituto de la cosa juzgada en cuanto a la profesión habitual del actor y la base reguladora;

b) la infracción del articulo 142 de la LGSS en relación, dice, 'con el de la Ley General de la Seguridad Social', aludiendo en el motivo al artículo 15.2 b) de la Orden de 15 de abril de 1969 y al artículo 60.2º del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, y artículo 23 b) del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre conforme a los cuales la base reguladora en los casos de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional se obtienen por los salarios reales percibidos el año precedente al hecho causante, hecho causante que según el artículo 23 b) mencionado, cuando el trabajador no se encuentra al servicio de ninguna empresa al producirse el reconocimiento médico oficial, la fecha del hecho causante será aquélla en que haya tenido lugar el reconocimiento médico, por lo que en el presente caso tratándose hay que remitirse a lo que percibía el demandante de trabajar en el mismo puesto que dio lugar al riesgo de enfermedad profesional, referido a la fecha del reconocimiento por el EVI, es decir, el 19 de junio de 2013, lo que obliga a referirse al Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias y a su tabla salarial actualizada, de donde resulta la base reguladora por dicha parte calculada para los posibles alternativas de gerente (2096,32) u oficial de 1ª (1528,92 euros);

c) y por último, la infracción del artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , reguladores de la incapacidad absoluta. Se alega que el hecho de que el demandante no pueda realizar ningún tipo de trabajo está fuera de cuestión, puesto que el demandante ya está declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y que lo verdaderamente relevante ahora es determinar si su estado actual se debe al contacto con el amianto, o si por su contacto con el amianto durante su vida laboral presenta en la actualidad las limitaciones que le impiden desempeñar cualquier profesión, considerando la parte recurrente que así es pues la patología ha quedado centrada, (habiendo desaparecido toda mención a problemas osteoarticulares), a placas pleurales calcificadas, lesiones inflamatorias residuales y EPOC, entendiendo por su parte que hemos de quedarnos con las placas pleurales calcificadas secundarias a la exposición a amianto como único origen de la lesión que presenta el demandante, señalando que el informe médico emitido por el Servicio de Neumología del HUCA de 16 de abril de 2012, establece que presenta varias lesiones todas ellas derivadas del contacto con amianto (placa pleural calcificada en relación con exposición a amianto, EPOC; tuberculosis pulmonar residual y anemia), por lo que la parte recurrente concluye afirmando que las lesiones indicadas constituyen legalmente una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, al haberse desarrollado y evolucionado con total independencia de las osteoarticulares, y tales lesiones aisladamente consideradas impiden el ejercicio de cualquier tipo de profesión por sencilla y liviana que pueda ser.

Siendo tales los motivos formulados en sede de censura jurídica, procede comenzar por el análisis del último de ellos, ya que los dos primeros (que se relacionan con la profesión habitual a tener en cuenta y la base reguladora de la prestación correspondiente) tendrían relevancia o incidirían en su caso en relación con las prestaciones que pudieran corresponder al actor de considerarse al mismo tributario de la incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad profesional por él pretendido, careciendo de eficacia alguna su análisis, si al mismo no se le considerase afectado de la incapacidad permanente absoluta por el postulada.

Pues bien en relación con dicho motivo se ha de indicar que si bien el actor considera que su situación no ofrece duda que le origina inhabilidad para afrontar cualquier tipo de actividad laboral, siendo lo relevante, según él, el tema del origen profesional de dicha inhabilidad, sin embargo el mismo no efectúa denuncia de infracción normativa concreta alguna en relación con dicho extremo, pues se limita a considerar como infringido el artículo 136 y 137.5 de la LGSS , lo que determina por sí mismo que el motivo encaminado a ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad profesional no pueda prosperar, pues la Sala no puede suplir la deficiencia de la parte, y estimar de oficio las infracciones normativas concretas en que la sentencia de instancia haya podido incurrir, dado el carácter extraordinario que tiene siempre el recurso de suplicación. Pero en todo caso es de resaltar que la única dolencia de las que padece el actor que podría relacionarse con la enfermedad profesional, sería la de placas pleurales calcificadas por exposición a amianto, pues no consta acreditado, no obstante las manifestaciones de la parte, que la EPOC ni la tuberculosis pulmonar residual tengan un origen profesional, pero en todo caso, tal dolencia, no estando el demandante diagnosticado de asbestosis, estando incluso constatado que en el TACAR de tórax de febrero de 2014, no se identifican signos radiológicos que sugieran la misma, no permite sin mas atribuir, como hace la parte recurrente, que la contingencia determinante de la incapacidad absoluta de la que se considera tributario el actor tenga que ser la de enfermedad profesional, ni siquiera que tal dolencia, y en desconexión con las restantes, tenga tal incidencia funcional como para declarar al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional.

Por lo expuesto se impone la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GARCIA GONZALEZ Y CIA SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.