Sentencia Social Nº 2162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1853/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02162/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003901

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001853 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 644/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jacinto

ABOGADO/A:JUAN GALAN FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2162/2016

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1853/2016, formalizado por el Letrado D. Juan Galán Fernández, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia número 304/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 644/2015, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jacinto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 304/2016, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Don Jacinto , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1950, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por Sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo , afecto de Invalidez Permanente en grado de total para su profesión de Técnico Auxiliar conductor, derivada de la contingencia de enfermedad común, en base al siguiente cuadro clínico: Enfermedad inflamatoria intestinal Espondiloartrosis evolucionada cervical, moderada lumbar. HTA Dislipemia Afectación del ánimo por trastorno depresivo Diabetes debutante en 1/05 con tratamiento actual con antidiabéticos orales. Gastritis Hernia de Hiato'.

2º.-En fecha 11 de mayo de 2015 el actor instó la revisión por agravación, y seguido expediente administrativo de revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 14 de julio de 2015, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de julio de 2015, declarar que el actor continúa en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 7 de agosto de 2015.

3º.-El actor padece actualmente: Espondiloartrosis evolucionada cervical, moderada lumbar. HTA Dislipemia Afectación del ánimo por trastorno depresivo DM tipo 2 debut en 2005 en tto con ADO. Gastritis Hernia de Hiato.

Scacest anterolateral Killi`p I Enfermedad coronaria de 1 vaso IPC primaria sorbe DA proximal con stent faracoactivo Episodio de insuficiencia cardiaca agudo resuelto Liposarcoma bien diferenciado de bajo grado en cordón espermático derecho Intervenido 8- 13 Linfocele inguinal postquirúrgico EII Crohn de colon A3L2B1.

A la exploración presenta:

'COC. Tendencia a la somnolencia. Discurso parco en palabras en tono muy bajo, lento. Pupilas isocóricas normorreactivas. Marcha independiente a paso lento.

T:170 P:90 IMC : 31,14.

AC: RsCsRs a 86 lpm SS IV/VI. PA: 130/82 à 134/84 --- 134/82.

AP: normal.

Abdomen: blando, depresible no doloroso.

EEII: no edemas, pulsos distales positivos'.

4º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 2.097,03 euros mensuales, según conformidad de las partes.

La fecha de efectos se fija el 15 de julio de 2015.

El INSS informa que '...el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente es 25/04/2006 por tanto anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, por lo que el importe del complemento correspondiente a la gran invalidez es el 50% de la base reguladora de la pensión.

La base reguladora de la pensión asciende a 2.097,03 euros.

No obstante en cumplimiento del requerimiento de ese Juzgado acordado en los Autos de referencia se informa que si se tomara como fecha del hecho causante de la prestación el 25 de abril de 2006, el complemento de gran invalidez derivado de enfermedad común asciende a 1.153,35 euros'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda presentada DON Jacinto frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Jacinto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que interesaba se le declarase afectado de una Gran Invalidez o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada en ambos casos de enfermedad común, y por revisión por agravación del grado de Incapacidad Permanente Total que tenía reconocido. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, ya solo se mantiene por el actor la pretensión de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta, formulando en el mismo su representación letrada dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

El primer motivo de suplicación se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que por la representación recurrente, se postula la modificación del hecho probado tercero, que es el relativo a su situación patológica actual, pretendiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de dicha pretensión invoca los informes médicos obrantes a los folios 127, 337, 120, 63, 127, 103, 124, 129 y 62 de los autos.

En relación con tal intento revisor resulta preciso poner de manifiesto cómo es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14 de julio de 1995 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( Sentencia de 26 de septiembre de 1995 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de 3 de mayo de 2001 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Conforme a lo expuesto, en el presente caso no le resulta posible a la Sala acceder en su totalidad a la modificación pretendida por la parte recurrente ya que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o las pericias invocados en su apoyo evidencien, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que evidentemente no cabe estimar como concurrente en el supuesto enjuiciado, ya que la existencia de informes médicos favorables a la propuesta del recurrente no constituye por sí elemento suficiente para demostrar la equivocación de la Juzgadora, que es la que tiene legalmente atribuidas amplias facultades para la valoración de los elementos de convicción aportados en el proceso, y la cual en el presente caso ha hecho uso de ellas sin desatender las reglas de la sana crítica, dando prevalencia precisamente al informe médico de síntesis suscrito por el facultativo del EVI y en el que se recogen tanto los resultados de la exploración realizada como el historial médico aportado al expediente, que viene a confirmar plenamente la convicción que es expresada por la Juzgadora a quo en el hecho cuya modificación se pretende, y tras haberse realizado por la misma una valoración conjunta de toda la prueba en uso de la facultad que sólo a él atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , y cuya convicción alcanzada debe asumirse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error manifiesto alguno. Ahora bien es de tener en cuenta que en dicho informe del EVI, en el apartado de antecedentes, se alude a que el actor tiene seguimiento en Nefrología desde noviembre de 2014, siendo lo cierto que el informe de Nefrología del Centro Médico (folio 127) al que alude el recurrente, viene a confirmar el diagnóstico de Enfermedad renal crónica estadío 3 a, que también a su vez resulta referido en los informes de Nefrología del HUCA de los folios 341 y 342 que informan de seguimiento de enfermedad renal crónica sin ya hacer mención alguna al diagnóstico de arteroesclerosis generalizada que figuraba en el informe del mes de diciembre de 2014 de dicho Servicio del folio 103, por lo que procede acceder a añadir dicha dolencia al relato del hecho probado tercero. Igualmente en dicho informe de síntesis se alude a que el actor tiene seguimiento por Cardiología en el Centro Médico de Asturias y lo cierto es que el informe de Cardiología de enero de 2015 de dicho servicio confirma la existencia de un nuevo ingreso habido con episodio de insuficiencia cardíaca ocurrido en dicho mes e igualmente resuelto al alta, por lo que en el relato del hecho tercero debe constar que fueron dos, y no uno, los episodios habidos de insuficiencia cardíaca resueltos al alta. Por el contrario no cabe acceder al resto de las revisiones postuladas en el motivo y encaminadas a que se introduzca el contenido de la medicación pautada que tiene el recurrente en la cartilla de largo tratamiento, y a que figure en dicho ordinal tercero que tiene reconocido el actor un determinado grado de minusvalía por carecer ello de cualquier relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo, y es que con respecto a la minusvalía no son iguales ni equiparables una y otra situación, pues la invalidez permanente de nivel contributivo y sus grados se establecen sobre el concepto de discapacidad profesional -es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que disminuyan o anulen su capacidad laboral-, mientras que la minusvalía, en cambio, se fija en función de la discapacidad global de la persona y su incidencia personal, laboral y social, determinándose una y otra de forma también distinta, así la minusvalía mediante la aplicación de baremos donde se fijan en qué medida concreta las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, restringen o suprimen la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y también mediante la aplicación de criterios predeterminados para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona en sentido negativo ( arts. 1 , 5 e Introducción del Anexo I, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía).

SEGUNDO.-Ya en el motivo destinado al examen del derecho aplicado la representación letrada recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.1º c) y 143.4º de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 y doctrina emanada de la doctrina jurisprudencial citada en la propia sentencia recurrida.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por otra parte, ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Por lo tanto, para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere, como ya se dijo, que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, y que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Pues bien en el presente caso al comparar el estado físico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2007 de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, -enfermedad inflamatoria intestinal, espondiloartrosis evolucionada cervical, moderada lumbar, HTA, dislipemia, afectación de ánimo por trastorno depresivo, diabetes debutante en enero de 2005 con tratamiento actual con antidiabéticos orales, gastritis y hernia de hiato- con el actual, se observa que las dolencias que el demandante presenta en la actualidad difieren a las que presentaba en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, concurriendo por lo tanto el requisito de agravación legalmente exigido, y pudiendo considerarse, además, que tales dolencias que presenta actualmente tienen la entidad y una repercusión funcional suficiente hasta el punto de impedir por completo al actor la realización de todo tipo de trabajo. En efecto, la situación patológica que presenta el demandante actualmente, añadiéndose a la patología que determinó la declaración de incapacidad permanente total, un cuadro de Scacest anterolateral Killip I, enfermedad coronaria de un vaso, ICP primaria sobre DA proximal con stent farmacoactivo, con dos episodios de insuficiencia cardíaca resueltos, un liposarcoma bien diferenciado de bajo grado en cordón espermático derecho intervenido en agosto de 2013, linfocele inguinal postquirúrgico, EII (Chron de colon A3 L2 B1) y una enfermedad renal crónica estadio 3 a, permite por sí mismo considerar, a diferencia de lo sostenido por la Magistrada de instancia, que tal cuadro en su conjunto es productor de repercusiones funcionales a valorar como considerables y que en realidad resultan ser incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral que presenta el actor no le permite cumplir con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos meramente teóricos, alejados de la realidad del mercado laboral.

Concurren por tanto en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede, con revocación de la misma, la estimación del recurso de suplicación contra ella interpuesto en tal sentido, declarando al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 2.097,03 euros y con efectos económicos del 15 de julio de 2015.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo , en procedimiento por aquél entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual revocamos, declarando que el demandante se encuentra afectado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una Base Reguladora de 2.097,03 euros mensuales y con efectos económicos del 15 de julio de 2015, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando a los demandados a estar y a pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.