Sentencia Social Nº 2162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2884/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0005695

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002884 /2015GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1124/2014

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERGAS, Rita

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD, ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2884/2015, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1124/2014, seguidos a instancia de Dª Rita frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Rita presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Dª. Rita, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM000, con profesión habitual 'enfermera (ATS-DUE)', presta servicios en el Servicio de Reanimación del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, dependiente del Servicio Gallego de Salud, en turno rotatorio de mañana, tarde y noche./ La base reguladora es de 87,34 € día./ Segundo.- Dª. Rita, tiene una hija nacida el NUM001 de 2.014, que recibe lactancia natural./ Tercero.- Por Servicio de Medicina Preventiva del CHUAC, el 1 de septiembre y el 7 de octubre de 2.014, refiere que durante el período de lactancia, D. Rita, es 'apta con limitaciones' para el desempeño de su puesto de trabajo, en relación con agentes 'citostáticos' siempre que se garantice 'la no exposición a este tipo de agentes'./ Por Dirección de Enfermería se informa que no es posible el cambio de servicio que se ajuste a las recomendaciones hechas por Servicio de Salud Laboral./ Cuarto.- Por Dª. Rita, se interesó la expedición de certificación del riesgo durante la lactancia natural, que fue denegada por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 2 de octubre de 2.014, al estimar que 'no había quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyan negativamente en su salud o en la del hijo', previo Informe Médico de 1 de octubre de 2.014./ Quinto.- Por Dª. Rita, en el plazo conferido, formuló reclamación previa, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de octubre de 2.014, previo Informe Médico de 17 de octubre de 2.014, en el sentido de desestimar la reclamación./ Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Rita, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el Servicio Gallego de Salud, debo declarar y declaro que en el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, debiendo de serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos, con adaptación del puesto de trabajo o, subsidiariamente cambio de puesto, por su empleadora SERGAS, y subsidiariamente para el caso de que no pueda producirse tal situación, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y límites legalmente establecidos.'

CUARTO:La sentencia de instancia, ha sido aclarada por auto de fecha cuatro de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo RECTIFICAR la Sentencia dictada en las presente actuaciones el pasado día 18 de diciembre de 2.014, en el sentido fijado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, quedando redactado su FALLO en la forma que se especificará, manteniéndose íntegramente el restante contenido:

'...Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Rita, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el Servicio Gallego de Salud, debo declarar y declaro que en el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, debiendo de serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y límites legalmente establecidos........'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 5 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2015.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de abril de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Rita los contra el INSS y SERGAS y declaró que el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural y en consecuencia condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración, debiendo serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos y condeno al INSS a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y limites legalmente establecidos.

Se alza en suplicación La letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.

Alega infracción del art 135 de la Ley General de la Seguridad Social y art 26 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales, alegando en esencia que en el presente caso considera que n queda acreditado que el puesto de trabajo no se haya adaptado, ni que el cambio a otro puesto de trabajo resulte imposible.

Recurso que ha sido impugnado de contrario

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 21 marzo 2013, RJ 20133825 dice que: En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LPRL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 '( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 (RJ 2011, 3421), 1865/2010 (RJ 2001, 3424) y 2448/2010 ( RJ 2011, 3423)-, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) -rcud. 2707/2010-, 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) - rcud. 2342/2010-, 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011- y 25 de enero de 2012 (RJ 2012, 2460) -rcud. 4541/2010-).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste- se resume en los puntos siguientes:

a)La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL (RCL 1995, 3053) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010-)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL (RCL 1995, 3053)' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c)Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1467) (rcud. 306/2011), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

La sentencia de instancia señala dice en el HDP 3 que por el servicio de medicina preventiva del CHUAC el 1 de septiembre y 7 de octubre de 2014 refiere que durante la lactancia Dª Rita 'es apta con limitaciones' para el desempeño de su puesto de trabajo en relación con 'agentes citostáticos' siempre que se garantice la no exposición a este tipo de agentes, y que por Dirección de enfermería se informa que no es posible el cambio de servicios que se ajuste a las recomendaciones hechas por el servicio de salud laboral.

Esta situación pone de manifiesto que, una vez declarada la actora apta con limitaciones para el puesto a los efectos de la situación de riesgo por lactancia, declarados como riesgos específicos la exposición a agentes, el CHUAC (dirección de enfermera) informa que no es posible el cambio de servicio que se ajuste a las recomendaciones hechas por servicio de salud laboral; la juzgadora de instancia estima probada la existencia de condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o su hijo y que revelan un riesgo para su seguridad y salud o una repercusión en la lactancia de la trabajadora, por lo que el sergas debió de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que no costa que el empleador haya previsto ni haya sido posible la sustitución en oro servicio; y al tratarse de un reconocimiento tardío solo cabe su sustitución por la prestación prevista en el art 135 bis y ter de la LGSS con el límite temporal de que el menor cumpla los nueve meses de edad, cuyo abono corresponde al INSS. Y considera que a la vista de la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y su situación de lactancia natural, sin que la empresa haya procedido a un efectivo cambio de actividad o lugar de trabajo, se deduce la necesidad de estimar la pretensión de la demandante, no es controvertida la existencia de riesgos para la lactancia por el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo de la demandante, sin que la empleadora haya alegado en ningún momento la imposibilidad del cambio de puesto por causas técnicas u objetivas, ni razonado su inamovilidad.

Ahora bien, la demandante solicita la expedición de certificado de riesgo durante la lactancia natural que le fue denegado por resolución del INSS de 2 de octubre de 2014 por no haberse acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyen negativamente en la salud o en la del hijo.

Hemos afirmado en nuestra sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 825/2013 de 31 enero. JUR 201394841, que la doctrina contenida en la STS 23/1/2012 (RJ 2012, 2147) en resumen señala, de una parte, que la carga de la prueba sobre la existencia del riesgo gravita sobre quien demanda la prestación ( art. 217 LEC, STS 17 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3424) (Rec. 1865/10) y cuatro del 18 de marzo de 2011 (Rec. 1290/10, 1863/10 (RJ 2011, 3553), 1966/10 (RJ 2011, 5812) y 2257/10 (RJ 2011, 5811)); de otra que el trabajo nocturno y a turnos de 24 horas no goza de presunción de riesgo para la lactancia; en tercer lugar que la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es una medida subsidiaria para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo y por tanto sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo; en resumen como señala dicha doctrina la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1)la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL); 2)que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL) y 3)que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2.º LPRL (RCL 1995, 3053)), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3.º LPRL ), .....'

Y así la juzgadora de instancia estima que en el supuesto de autos se acredita que la demandante, al tiempo de la solicitud de la prestación era madre de un menor de nueve meses al que está alimentando con lactancia natural; así lo certifica el informe del pediatra del menor; además objetivamente se produce un riesgo para la madre o el menor tal y como se describe en el informe del INSS, así riesgos biológicos (contagios infecciosos) químicos (agentes citostáticos, físicos(radiaciones ionizantes) e igualmente los derivados de la turnicidad/nocturnidad de su servicio, puesto que tal elemento por si solo no puede determinar el reconocimiento de tal certificación o prestación en su caso, sino que se añade a los anteriores; Riesgos que aparecen descritos en el informe de 17/10/14 y referidos en el informe de vigilancia de la salud de 1/9/14 que refiere apto con limitaciones, considerando ambos tales riesgos se excluirían si se garantiza la no exposición a este tipo de agentes, y sin que conste que por su empleadora se haya adaptado el puesto a la actora excluyendo la realización de determinadas actividades, tales como contactos con infecciosos o determinados medicamentos o prácticas de pruebas radiológicas, sino que únicamente recomendándole la adopción de medidas preventivas generales, lo cual hace concluir que se constata como específicamente previstos para la situación de embarazo y asociado al puesto de trabajo el contacto con determinados agentes externos ya bilógicos (infecciones víricas, bacterianas, por VIH o hepatitis) ya químicos (manejo y administración de fármacos Citostáticos) así como por procedimientos que puedan influir negativamente en la salud (se practican pruebas radiológicas en la unidad) y la existencia de riesgos psico sociales (turnicidad y nocturnidad y ello teniendo en cuenta que están adscrita al servicio de reanimación resulta difícil o imposible la previsión de más personal o adopción de medidas que eviten tales riesgos; a lo que añade la imposibilidad de reubicar a la trabajadora en otro servicio que se acomode a las limitaciones que se reconocen por el servicio de vigilancia de la salud;

En el supuesto concreto de autos, el riesgo está acreditado, pues con fecha 1 de septiembre y 7 de octubre de 2014 el servicio de medicina preventiva del CHUAC refiere que durante el periodo de lactancia Dª Rita es 'apta con limitaciones' para el desempeño de su puesto de trabajo en relación con agentes citostáticos siempre que se garantice la no exposición a este tipo de agentes.

Y de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere (HDP3) pese a ello la dirección de enfermería informa que no es posible el cambio de servicio que se ajuste a las recomendaciones hechas por servicio de salud laboral. Y la juzgadora de instancia, considera 'ante la imposibilidad de reubicar a la trabajadora en otro servicio que se acomode a las limitaciones que se reconocen por el servicio de vigilancia de salud, se constata la existencia de condiciones de trabajo que influyen negativamente en su lactancia natural de la trabajadora, y no habiéndose producido durante su reincorporación laboral y proceso de lactancia un cambio de puesto de trabajo;

Por todo ello y en consonancia con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad efectiva de hombres y mujeres, que contiene como principio y como criterio general de actuación de los Poderes Públicos, 'la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia', consideramos que la solución obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 18/12/2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de la Coruña, en autos 1124/2014, seguidos a instancia de la actora Dª Rita contra el INSS y el SERGAS sobre 'riesgo lactancia natural' debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.