Sentencia SOCIAL Nº 2163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1587/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 1587/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001587/2019
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002163/2020
En el recurso de suplicación 001587/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-10-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000178/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Cesar defendido por la Letrado Dª. Ana Isabel Navalon Vidal, contra D. Constancio defendido por el
Letrado D. Jose Carlos Lopez Ortega y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Constancio
, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Esperanza Montesinos llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Cesar frente a Constancio , condenando a la empresa a que abone al actor la suma de 2785,57 euros, más el 10% de interés por mora, que asciende a 278,55 euros. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Cesar , mayor de edad, con NIF n.º. NUM000 y n.º de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Felipe Arnao Ballester, con categoría de ayudante de camarero, antigüedad de 17 de junio de 2016, a tiempo parcial de 36 horas semanales y salario conforme a conveniode 41,10euros/día, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias , siendo de aplicación el convenio colectivo provincial de Hostelería de Alicante, publicado en el BOPde 4 de septiembre de 2012 y las tablas salariales publicadas en el BOPde 25 de marzo de 2015. (Documentos 1, 4, , 9 y 10de la demandada).

SEGUNDO.- Al demandante se le entregó por la empresa uniforme y guantes de goma el 30 de junio de 2016. (Documento 6 de la demandada).

TERCERO.- El demandante prestó servicios en el centro de trabajo sito en Avenida de Villajoyosa, Tiro Pichón, Alicante, establecimiento consistente en Chiringuito en las instalaciones del Tiro de Pichón del RCRA, arrendado por la demandada el 1 de junio de 2016 para su explotación en horario como mínimo de 10 de la mañana hasta las 20-24 horas siete días a la semana durante el periodo de apertura de la piscina y, fuera de dicho periodo, de viernes noche, sábado desde las 10:00 horas hasta el anochecer y domingo hasta el medio día. (Documento 11 de la demandada).

CUARTO.- El demandante comunicó a la empresa el 16 de agosto de 2016 su baja voluntaria el mismo 16 de agosto, efectuando una liquidación y finiquito la empresa por importe de 405,51 euros, con descuento del importe del preaviso, importe del abonó 150 euros mediante transferencia a cuenta del trabajador en ING Directo el 9 de septiembre de 2017. (Documentos acompañados a la demanda y 2 y 8 de la demandada).

CUARTO.- El demandante reclama 6.324,90 euros por diferencias salariales con base a : salario conforme a convenio ya categoría de camarero, más 84 horas extras , 42 horas nocturnas, 1 día festivo de junio; 186 horas extras, 93 horas nocturnas en julio, 12 horas extras y 1 día festivo en agosto, así como vacaciones no disfrutadas- 5 días y 14 días de descanso semanal no disfrutado, cuyo desglose obra en el Hecho 6º de la demanda, que se da por reproducido.

QUINTO.- La demandada abonó 500 euros de salario por la mensualidad de junio, 869,42 euros de nómina de julio y 150 euros de anticipo- liquidación de contrato: 1519,42 euros en total; correspondiendo al actor 575,45euros de salario por los 14 días de junio trabajados, 1274,1euros por los 31 días de julio trabajados y 657,6euros por los 16 días de agosto trabajados (2507,15euros en total), así como 5 días de vacaciones (205,5euros), 96 horas extras a 10,27 euros la hora (985,92 euros) y 237 euros de atrasos, adeudando la empresa 2785,57 euros ( 4921,49 de diferencias salariales, vacaciones, horas extras y atrasosmenos los 1519,42 abonados y descuento de 616,5 de falta de preaviso=15 días a 41,10 euros). (Documento de liquidación y finiquito acompañado a la demanda, así como transferencias bancarias).

SEXTO.- El 23 de febrero de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, resultando sin avenencia. (Documento acompañado a la demanda).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Constancio impugnandose por la demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación procesal del empresario demandado, la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda presentada, le condenó a abonar al demandante la cantidad 2785,57 euros, en concepto de diferencias por los conceptos de salario, horas extras, vacaciones y descuento de preaviso incumplido, con más los intereses por mora. El demandante presenta escrito de impugnación del recurso.

2. En el primer motivo del recurso que se articula al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) en dos motivos, pide respectivamente, la revisión de los hechos declarados probados primero y quinto en base a una consideración de carácter jurídico y que es común, consistente en que la sentencia yerra en lo relativo a fijar el salario que al demandante corresponde por la jornada a tiempo parcial que tiene contratada y que no se altera en el relato (HP primero) donde se consigna el de la jornada a tiempo completo según el convenio y por ende, interpreta que lo arrastra al elaborar el importe de las diferencias devengadas por el trabajador, por los conceptos que refleja en el hecho probado primero y de esta manera, proponiendo que se consigne el salario de la jornada a tiempo parcial contratada (36,99 euros diarios) en el HP primero, elabora a su vez adaptado a él, cada uno de los conceptos y cantidades respectivas que se contienen en el hecho probado quinto, de todo cuanto hace derivar el saldo resultante en su contra, que acepta existir si bien a que a la baja, respecto del consignado en la sentencia de instancia, que cifra en 1.589,99 euros.

En el escrito de impugnación del recurso, la representación del actor pretende que la sentencia ha consignado las cifras correctamente en el relato, en la medida en que ha aplicado el art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET) pues, no acreditado por la empresa que se registrara día a día la jornada a tiempo parcial contratada entre las partes, interpreta que lo que ha hecho la Magistrada de Instancia, es aplicar la presunción de trabajo a tiempo completo prevista en dicho precepto y ese es el motivo de las cifras que se consignan en el relato, correspondientes a una jornada de tal clase.

Pues bien, al margen de que esta última cuestión se plantea de forma novedosa en el recurso al impugnarlo, pues no hay ni rastro en la sentencia de que se haga esa interpretación por la Juzgadora, lo que veda su examen en esta instancia extraordinaria y de que, para salir de dudas, los litigantes bien pudieron acudir previamente a plantear el recurso, a la solicitud de aclaración de sentencia sobre este extremo, habilitada a través de lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ y 214 de la LEC, lo cierto es que en cualquier caso estamos ante una cuestión, no de hecho sino de derecho, a examinar por lo tanto, a través del apartado c) del art 193 de la LRJS pues, como ha reiterado esta Sala, la determinación del salario aplicable al trabajador y por ende, todas sus consecuencias, es una cuestión jurídica que no debe formar parte del relato, en el cual, deben constar los presupuestos de hecho que lleven al mismo pero no su conclusión, por lo que será al examinar el siguiente motivo, donde se resolverá la controversia.



SEGUNDO.- 1.Como se anticipaba, el último motivo del recurso se dice redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia en él la infracción de los arts 12.1 y 4 d) del ET argumentando que, aceptado por la sentencia de instancia que el contrato suscrito entre los litigantes, lo era a tiempo parcial, con parcialidad de 36 horas semanales, el salario diario conforme al convenio era de 36,99 euros y no de 41,10 euros que fija la sentencia que, correcto para la jornada a tiempo completo, se debe reducir proporcionalmente a la parcialidad pactada, lo que igualmente se debe trasladar a los conceptos devengados y no pagados, que la sentencia considera adeuda el empresario al trabajador.

2. Para dilucidar tal cuestión debe atenderse a que en la sentencia se declara probado que el trabajador tenía un contrato a tiempo parcial de 36 horas semanales que su antigüedad era 17-06-2016 y su categoría de ayudante de camarero (HP primero); que la empresa le entregó uniforme y guantes de goma el 30-06-2.016; que el actor causó baja voluntaria el 16-08-2016 y que la empresa le entregó un documento de liquidación y finiquito por importe de 405,51 euros, con descuento del importe del preaviso, importe del que abonó 150 euros mediante transferencia a cuenta del trabajador en ING Directo el 9 de septiembre de 2017. En el relato, también se da cuenta de que el demandante reclama 6.324,90 euros por diferencias salariales con base a: salario conforme a convenio ya categoría de camarero, más 84 horas extras, 42 horas nocturnas, 1 día festivo de junio; 186 horas extras, 93 horas nocturnas en julio, 12 horas extras y 1 día festivo en agosto, así como vacaciones no disfrutadas- 5 días y 14 días de descanso semanal no disfrutado, cuyo desglose obra en el Hecho 6º de la demanda, que se da por reproducido'. Y se añade que ' La demandada abonó 500 euros de salario por la mensualidad de junio, 869,42 euros de nómina de julio y 150 euros de anticipo- liquidación de contrato: 1519,42 euros en total'.

A partir de ahí se configura el relato del hecho probado quinto que es la traducción jurídica de lo adeudado por la empresa, y es de ver que en la fundamentación jurídica de la sentencia, se razona que el trabajador, que reclamaba mayor jornada (a tiempo completo), mayor antigüedad (17-06-2016), otra categoría (camarero), horas extras superiores a las reconocidas por la empresa; indemnización de ropa de trabajo y calzado, atrasos convenio (que no se discute y es el provincial del sector de la hostelería) y vacaciones, solo en parte se acoge.

Y así, nada se dice sobre la mayor jornada pretendida respecto de la parcial contratada, se asume la mayor antigüedad, que no la categoría, ni horas extras superiores a las reconocidas (96 horas); se deniega el derecho a indemnizarle por ropa de trabajo, se declara la procedencia de abonarle atrasos convenio y vacaciones no disfrutadas y se convalida el derecho del empresario a descontarle el preaviso de 15 días incumplido.

3. Así las cosas, y como hemos señalado en sentencias anteriores, cuando se plantean cuestiones semejantes, es doctrina comúnmente aceptada, que la convicción del juez de la instancia a cuya presencia se han practicado las pruebas contradictorias que en este caso, según se razona en la sentencia, se limitaron a la documental (FD segundo) debe ser respetada, pues corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como señala la doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, pues el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 febrero). Y a la vista de la sentencia de la instancia se colige que la misma cumple adecuadamente con el canon de motivación exigido por el artículo 24 de la Constitución Española (CE), que en el proceso laboral se concreta en la exigencia del artículo 97 de la LPL de expresar los razonamientos que le han llevado a redactar la declaración de hechos probados, analizando cada una de las pruebas practicadas y valorándolas en función de las circunstancias concurrentes.

4. De esta manera, resulta notorio que lo que ha ocurrido en la instancia obedece a un error en la cuantificación de los conceptos devengados (que no se discuten en el recurso) atendiendo a la jornada a tiempo parcial contratada que no se considera prolongada más allá de lo convenido por la sentencia de instancia, ya en su duración diaria, ya en su prolongación a través de la realización de más horas extras que aquéllas que el empresario reconoce haber realizado el trabajador (96 en total). Ello supone que, aplicada esa parcialidad a los conceptos que se razonan devengados por la sentencia de instancia, y calculando por lo tanto los mismos, sobre el salario diario de 36,99 euros (en el escrito del recurso se dice en algún momento, por error, que son 39,99 euros aunque luego los cálculos se hacen correctamente sobre el salario diario aludido), resulta que el actor ha devengado los siguientes conforme a aquel salario diario de 36,99 euros: 14 días de Junio del 17 x 36,99.-€ diarios: 517,86.-€ ; 31 días de Julio del 17 x 36,99.-€ diarios: 1146,69.-€;16 días de Agosto del 17 x 36,99.-€ diarios: 591,84.-€; 5 días de vacaciones x 36,99.-€ diarios: 184,95.-€; 96 horas extras x 10,27.-€ hora: 985,92.-€; y atrasos reconocidos: 237.-€. Siendo el total: 3.664,26.-€.

A dicha cifra, debe restarse, lo pagado por la empresa (HP quinto): 500 euros de salario por la mensualidad de junio, 869,42 euros de nómina de julio y 150 euros de anticipo- liquidación de contrato: 1519,42 euros; y la cantidad de 554,85.-€ de falta de preaviso (15 días x 36 ,99.-€/diarios), lo que arroja un resto adeudado de 1.589,99.-€, que es en consecuencia, la cantidad a que debe ser condenada la empresa, con los intereses legales, lo que supone la estimación del recurso interpuesto, con parcial revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no procede a imposición de costas.

2. Al no existir depósito para recurrir ni consignación efectuada por el demandado, a quien se le reconoció el beneficio de litigar con justicia gratuita, no ha lugar a proveer en relación con ellos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Alicante, de fecha 26 de octubre de 2018, en virtud de demanda presentada a instancias de don Cesar ; y, en consecuencia, revocando parcialmente la sentencia de instancia, declaramos que la cifra importe de la condena, es de 1.589,99 euros, con más los intereses del diez por ciento de dicha cantidad, por mora en el pago (158,99 euros).

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1587 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.