Sentencia SOCIAL Nº 2164/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2059/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 2059/16 - L SENTENCIA Nº 2164/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2059/2016 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2164/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, Autos nº 788/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isaac contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/03/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Isaac , nacido el NUM000 de 1962, con NASS NUM001 y categoría profesional de soldador y oxicortador (en desempleo desde el 20 de abril de 2012), está incluido en el Régimen General y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los presentes efectos de 1.141,73 euros.



SEGUNDO.- Por solicitud presentada en el mes de mayo de 2015, no derivada de una previa situación de incapacidad temporal, se procedió a incoar por el INSS expediente de IP y tras su tramitación el EVI emitió, con base en el informe de valoración médica, dictamen propuesta en fecha 30 de junio de 2015 en el que fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de poliomielitis en MII, alza de 4 cm. protusiones discales cervicales con estenosis foraminal, protusiones discales lumbares sin estenosis foraminal'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'limitado para sobrecargas importantes de raquis y de MMII' (f. 9 del expediente).

En el informe de valoración médica del EVI (folios 10 y 11 del expediente) queda recogido, como resultado de la exploración efectuada por el médico inspector del aparato locomotor, los siguientes hallazgos: 'marcha normal, atrofia de MID por secuela de polio, no contracturas, no signos radiculares. A nivel de columna cervical se aprecia rotación y lateralización conservadas en flexo extensión completa y maniobras de compresión y distracción negativas. Actitud escoliotica. Porta alza de 4 cm en MID. No dolor a la palpación de columna. A nivel lumbar rotación y lateralización conservada con flexión completa. BA MMSS y de MMII conservados en todos los arcos. Rotaciones completas en cintura escapular, pelviana dolorosa. Según los informes aportados, el paciente presenta raquialgia crónica y trocanteritis izquierda. Valorado en mayo de 2015 en RHB se pauta tratamiento médico y se procede al alta y control por el médico de cabecera'.

Acogiendo el contenido del dictamen propuesta el INSS emitió resolución con fecha 3 de julio de 2015 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente según lo dispuesto en el Art. 137 de la LGSS (f. 8 del expediente).



TERCERO.- El actor presenta como antecedente médico más relevante el haber padecido poliomielitis en su infancia, enfermedad cuyas secuelas han determinado el seguimiento regular de revisiones y cambio del material ortopédico que precisa (calzado a medida de pie izquierdo, plantillas blandas, alza izquierda de 4 cms.); este seguimiento está acreditado en documentos médicos desde el año 1991. Desde una primera asistencia sanitaria documentada recibida con fecha 14 de noviembre de 2013 con diagnóstico de lumbalgia tras sobreesfuerzo realizado al levantarse, el demandante habría acudido a los servicios sanitarios en seis ocasiones -hasta la presentación de la solicitud de incapacidad permanente en junio de 2015- con los siguientes diagnósticos: 1) en mayo de 2014 se diagnostica secuela de polio en MII, lumbalgia y trocanteritis izquierda. Se realiza infiltración y posterior revisión en junio de 2014, 2) en octubre de 2014 acude a renovación de material de ortopedia sin referencia a problemas de cervicalgia ni lumbalgia, 3) en diciembre de 2014 se emite como juicio clínico cervicalgia y dismetría MMII, 4) en enero de 2015 se diagnostica contractura del trapecio derecho, 5) en abril de 2015 se consigna como diagnóstico principal la secuela de polio en MII y, además, la de lumbalgia y trocanteritis izquierda. En el informe del servicio de radiología, cuyos hallazgos quedan plasmados en el informe médico de abril de 2015, se refiere la existencia de signos de degeneración y protusión posterior de los discos L4-15 y L5-S1 sin determinar reducción de canal ni foraminal significativa y en cuanto a la columna cervical pinzamiento intersomático C5-C6 y C-6 C-7, discopatía degenerativa generalizada y protusión posterior de los discos C3-C4, C5-C6 y C6-C7 con estenosis de los neuroforámenes en C5-C6 y C6-C7. 6) Con fecha 7 de mayo de 2015 se recoge el mismo diagnostico de protusiones discales y cervicales. Con posterioridad a junio de 2015, el demandante habría recibido asistencia médica el 14 de julio y el 25 de agosto de 2015 con ratificación del diagnóstico y derivación a neurocirugía.



CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Total, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, los dos primeros de revisión fáctica y el tercero de censura jurídica.



SEGUNDO: El motivo primero de los formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del Hecho Probado primero, para sustituir la categoría profesional que en el mismo se refleja (soldador-oxicortador) por la de 'carpintero metálico , o lo que es lo mismo soldador montador de estructuras metálicas'.

Ciertamente consta la profesión de carpintero metálico en los documentos del expediente administrativo (folios 41. 42 y 43 (dictamen propuesta e informe de valoración médica) como asimismo en la solicitud de la prestación y en la Reclamación Previa.

Se admite lo solicitado, al no encontrarse otro documento en autos en el que basar la profesión que se ha incluido en el hecho probado que se revisa. No se indicará sin embargo la especificación de que esa profesión es la misma que la de soldador montador de estructuras metálicas, porque no se respalda en documento ni explicación, ni categorías relacionadas en Convenio Colectivo alguno.



TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado tercero, en el que constan las secuelas del actor.

En concreto se pretende indicar que la poliomielitis padecida desde su infancia le ha dificultado la realización de su trabajo habitual a lo largo del tiempo, aunque no le incapacitó para el mismo. Además de ello y a partir del año 2013, D. Isaac comenzó a sufrir una serie de dolencias en la espalda, lo que le llevó a iniciar tratamiento para su curación, agravándose con el tiempo, hasta que en abril de 2015, tras la realización de una resonancia magnética, se le diagnosticó de discopatía L4-L5 y L5-S1, discopatía cervical desde C3 a C7 (estenosis de canal).

Asimismo pretende que se haga constar en el ordinal que si bien en agosto de 2015 ha sido derivado a neurocirugía, el tratamiento quirúrgico sería de naturaleza paliativa. Termina señalando que los padecimientos en la actualidad le incapacitan para su trabajo habitual.

Lo solicitado no se acoge, en primer lugar por el carácter predeterminante de algunas de sus manifestaciones, y en segundo lugar por cuanto que las lesiones en los distintas vértebras de la columna ya vienen recogidas en el hecho probado con base en documentos médicos obrantes en el expediente administrativo y derivados de pruebas radiodiagnósticas objetivas, lo que no puede sustituirse por el criterio del perito propuesto por la parte actora por cuanto que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y anterior mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990 , 10-6-1992 , 10-11-1999 , 24-5-2000 , 19-2-2002 y 12-5-2008 , entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, no quedando desvirtuada, ante documentos contradictorios, la valoración de la prueba cuya certeza ha llegado a la convicción del juzgador de conformidad con las reglas de la sana crítica, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



CUARTO: En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Examinada la situación del demandante, del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que ha padecido poliomielitis en su infancia, enfermedad cuyas secuelas han determinado el seguimiento regular de revisiones y cambio del material ortopédico que precisa (calzado a medida de pie izquierdo, plantillas blandas, alza izquierda de 4 cms.); este seguimiento está acreditado en documentos médicos desde el año 1991. Desde una primera asistencia sanitaria documentada recibida con fecha 14 de noviembre de 2013 con diagnóstico de lumbalgia tras sobreesfuerzo realizado al levantarse, el demandante habría acudido a los servicios sanitarios en seis ocasiones -hasta la presentación de la solicitud de incapacidad permanente en junio de 2015- con los siguientes diagnósticos: 1) en mayo de 2014 se diagnostica secuela de polio en MII, lumbalgia y trocanteritis izquierda. Se realiza infiltración y posterior revisión en junio de 2014; 2) en octubre de 2014 acude a renovación de material de ortopedia sin referencia a problemas de cervicalgia ni lumbalgia; 3) en diciembre de 2014 se emite como juicio clínico cervicalgia y dismetría MMII; 4) en enero de 2015 se diagnostica contractura del trapecio derecho; 5) en abril de 2015 se consigna como diagnóstico principal la secuela de polio en MII y, además, la de lumbalgia y trocanteritis izquierda. En el informe del servicio de radiología, cuyos hallazgos quedan plasmados en el informe médico de abril de 2015, se refiere la existencia de signos de degeneración y protrusión posterior de los discos L4-15 y L5-S1 sin determinar reducción de canal ni foraminal significativa y en cuanto a la columna cervical pinzamiento intersomático C5- C6 y C-6 C-7, discopatía degenerativa generalizada y protrusión posterior de los discos C3-C4, C5-C6 y C6- C7 con estenosis de los neuroforámenes en C5-C6 y C6-C7. 6) Con fecha 7 de mayo de 2015 se recoge el mismo diagnóstico de protrusiones discales y cervicales. Con posterioridad a junio de 2015, el demandante habría recibido asistencia médica el 14 de julio y el 25 de agosto de 2015 con ratificación del diagnóstico y derivación a neurocirugía.

El cuadro de padecimientos osteoarticulares descrito no supone una situación de significativa merma, al no existir radiculopatía, ni afectación neurológica, no habiéndose acreditado tampoco pérdida de fuerza, algias significativas o disminución del balance osteoarticular. No consideramos que el demandante se encuentre en situación verdaderamente diferente o más gravosa de la que la presentaba cuando se encontraba trabajando sin problemas significativos. Los episodios dolorosos, por otra parte, podrán requerir atención en fase de agudización clínica, pero entre tanto, la situación del demandante no es de intensidad tal que no le permita la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión habitual de carpintero metálico, conclusión que impone la desestimación del recurso entablado.



QUINTO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, por litigar en su condición de beneficiario de la Seguridad Social, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Isaac contra la sentencia de fecha31-3-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Córdoba , en autos 788/2015 seguidos a instancia de D. Isaac contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 6 de julio de 2017.