Sentencia SOCIAL Nº 2164/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160006065
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1209/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 432/2016
Recurrente: RENFE OPERADORA
Representante: ROSARIO CALLE GORDO
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEROS DE D. Bienvenido *SU ESPOSA Dª Emilia Y SUS HIJOS Fátima
Y Demetrio
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y ANTONIO JURADO PEREZ
Sentencia Nº 2164/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de mayo
de 2018 , en el que han intervenido como recurrente RENFE OPERADORA, dirigida técnicamente por la
letrada doña Rosario Calle Gordo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEROS DE DON Bienvenido , DOÑA Emilia
, DOÑA Fátima y DON Demetrio , dirigidos técnicamente por el graduado social don Antonio Jurado Pérez.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 15 de mayo de 2016 Renfe Operadora presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, doña Fátima , doña Emilia y don Urbano , en la que suplicaba la revocación de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de enero y 4 de abril de 2016 sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por don Bienvenido , detectada el 17 de julio de 2007, por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta el 14 de abril de 2008, y, subsidiariamente, se fije el importe de dicho recargo en el 30%.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 432-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 23 de mayo de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 9 de abril de 2018.



TERCERO: El 2 de mayo de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente:
Demetrio , en calidad de herederos universales de D. Bienvenido , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución recurrida, y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- D. Bienvenido , NASS NUM000 , casado con Dª Emilia y padre de D. Demetrio y Dª Fátima , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Renfe desde el 01/09/191 hasta el 31/12/2007, con la categoría profesional de oficial de oficio pintor. Por Ley de 17 de noviembre de 2003 se creó Renfe Operadora, empresa a la que fue subrogado el demandante el 1 de enero de 2005, pasando Renfe a denominarse Adif (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias).

Segundo.- Trabajó durante toda su relación laboral en el taller de viajeros Los Prados (Málaga) realizando funciones propias de su categoría, estando en contacto durante esa relación laboral, desde 1981 a 2005, con derivados el benceno y disolventes. Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional el 17 de julio de 2007. Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24 de abril de 2008, resolución que adquirió firmeza, previo recurso contra la misma, el 15 de octubre de 2008. Falleció el 20 de febrero de 2009. En relación a las dolencias que justificaban las resoluciones a que se acaba de hacer referencia, fue con ocasión de los reconocimientos médicos periódicos realizados por Renfe Operadora a sus trabajadores, que el médico de empresa detectó el 22-6-2007 alteraciones hematológicas en la analítica realizada a D. Bienvenido , remitiéndole al hematólogo para el control y estudio de su anemia, el cual le diagnostica el 31 de agosto de 2007 síndrome mielodisplásico y citopenia refractaria con displasia multilínea, y el 14 de septiembre de 07 informa que procede la incapacidad laboral definitiva, iniciando un proceso de IT derivado de enfermedad común el 17-7-2007 hasta el 29-12-07, y desde el 2-1-08; por resolución del INSS de 24-4-2008 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI en 01-04-08, en base a la patología indicada, tratada con quimioterapia que inició el 3-11- 2007 y trasplante de médula ósea el 16-1-08.

Tercero.- En sentencia nº 230/2011, de 11 de mayo, del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga , confirmada parcialmente por sentencia nº 1353/2012, de 12 de julio, de la Sala de lo Social en Málaga del TSJA , dictada en procedimiento de reclamación de cantidad seguido a instancia de los herederos de D. Bienvenido frente a las empresas Renfe Operadora y Adif, se incluyeron los siguientes pronunciamientos: 1.- se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Renfe Operadora (sí se estima la falta de legitimación pasiva de Adif); 2.- se desestimó la excepción de prescripción opuesta por Renfe Operadora; 3.- se declara la relación de causalidad entre el fallecimiento del Sr. Bienvenido y el trabajo por él desarrollado; 4.- se declara probado que la empresa incumplió las medidas de seguridad, y que consecuencia de ello, se produjo la enfermedad y posterior fallecimiento del trabajador; y 5.- se condena a Renfe Operadora a Adif a abonar a los herederos del causante la suma de 157.263,14 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Bienvenido . Ambas resoluciones se encuentran incorporadas en los ramos de prueba de Renfe Operadora y de los herederos de D. Bienvenido , y su contenido íntegro se da por reproducido, a efectos de economía procesal, y habida cuenta que el mismo es sobradamente conocido por las partes. Se da igualmente por reproducido el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21/05/2013 por el que se inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Renfe Operadora contra la STSJA/Málaga de 12/07/12 , que es declara firme en ese mismo auto.

Cuarto.- El 28 de mayo de 2015, se inició por el INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo en Málaga fechada a 16/04/2015 (doc. nº 1 del ramo de los codemandados, por reproducido), expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, en relación a la enfermedad y fallecimiento de D. Bienvenido .

Quinto.- Tras los trámites oportunos, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de enero de 2016, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Bienvenido desde el 31/12/2007, y la procedencia de incrementar las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad citada en el 50 %, con cargo exclusivo a Renfe Operadora, en relación a las prestaciones por viudedad, orfandad, subsidio a favor de familiar temporal y otras (folios 25 y 26, por reproducidos).

Sexto.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló la oportuna reclamación previa, desestimada por resolución de 04/04/2016 (folios 9 y 10).

Séptimo.- Por parte del INSS, mediante resolución de fecha 17/05/17, se declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 50% de recargo, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de D. Bienvenido , en relación a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta reconocidas a éste, con efectos económicos del 01/04/2008 hasta el 28/02/2009 (folio 407). Interpuesta la oportuna reclamación previa, la misma fue desestimada en resolución del INSS de 11/09/2017 (folio 430). Dichas resoluciones son las impugnadas en demanda iniciadora del procedimiento nº 956/2017 de este Juzgado, acumulado a los 432/2016.

Octavo.- Se da por reproducida la totalidad de los expedientes administrativos obrantes en autos, dada su extensión. En especial, los Informes de la Inspección de Trabajo de 27/02/2014 y de 16/04/2015.



QUINTO: El 7 de mayo de 2018 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por los herederos de don Bienvenido , se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 5 de junio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad a consecuencia de la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y del fallecimiento de don Bienvenido , imponiendo a Renfe Operadora un recargo de prestaciones del 50%. En la demanda se impugnaron esas resoluciones solicitaron se dejasen sin efecto o, subsidiariamente, la reducción del porcentaje de recargo al 30%. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita la siguiente nueva redacción del inciso final del hecho probado segundo: <... por resolución del INSS de 14-4-2008, con fecha de efectos 1 de abril de 2008, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI en 01-04-08, en base a la patología indicada, tratada con quimioterapia que inició el 3-11- 2007 y trasplante de médula ósea el 16-1-08>. Basa su pretensión en el contenido del folio 141 de las actuaciones.

Doña Emilia , doña Fátima y don Demetrio impugnan este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la modificación solicitada es intranscendente para modificar el fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que la fecha de la resolución ha quedado fijada en el 24 de abril de 2008 por la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve.

La redacción alternativa propuesta del inciso final del hecho probado segundo debe ser estimada parcialmente porque su contenido se desprende de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de julio de 2008, que desestimó la reclamación previa formulada contra la resolución de 14 de abril de 2008, si bien esa resolución de 25 de julio de 2008 no adquirió firmeza hasta el 15 de octubre de 2008, tras la desestimación de la aclaración formulada por Mutua Fremap, tal y como se desprende del apartado de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, reflejada en el hecho probado tercero.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 43 -hoy 53- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que cuando se inició el expediente de recargo de prestaciones había transcurrido el plazo de cinco años, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 , ya que la resolución declarando al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta es de 14 de abril de 2008, con lo que no habiéndose interrumpido en ninguna ocasión, el plazo de prescripción se cumplió el 14 de abril de 2013, habiendo incurrido la sentencia recurrida en un grave error al entender que el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 es la fecha a partir de la cual comienza a contar el plazo de cinco años., ya que ese auto se dictó en el procedimiento incoado como consecuencia de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Así mismo, denuncia infracción del artículo 123 -hoy 164- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el pago del recargo debe recaer sobre el empresario infractor de la norma y Renfe Operadora no existía cuando se produjeron esos incumplimientos. Además, y con carácter subsidiario, entiende que el recargo debería ser reducido al 30%, ya que ha quedado probado que por parte de la empresa se adoptaron numerosas medidas de prevención.

Doña Emilia , doña Fátima y don Demetrio impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la resolución administrativa declarando a su causante en fecha de incapacidad permanente absoluta no fu firme hasta el 15 de octubre de 2008, tal y como figura en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, y que las reclamaciones expresas solicitando el recargo de prestaciones son de fecha 30 de julio de 2013 , resaltando que ya en la demanda de 7 de agosto de 009 se hacía constar que el origen de la enfermedad del causante respondía a la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, habiendo terminado el procedimiento iniciado con esa demanda el 21 de mayo de 2013; que Renfe Operadora es responsable del pago del recargo, al haberse desgajado de la empresa Renfe y haberse subrogado en sus derechos y obligaciones, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social ; y que la pretendida reducción del porcentaje de recargo no se basa en hecho objetivo alguno, razón por la cual debe ser desestimada.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, analiza la excepción de prescripción del recargo de prestaciones impuesto a Renfe Operadora, y, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 , llega a la conclusión de que, como el auto que estableció la firmeza de la resolución sobre la contingencia de la incapacidad permanente absoluta, y de la viudedad y orfandad, es de 21 de mayo de 2013, ese debe ser el día de inicio del cómputo del plazo de prescripción, con lo que desestima la misma; en su tercer fundamento de derecho, analiza de falta de legitimación pasiva alegada por Renfe Operadora frente a la imposición del recargo de prestaciones, y desestima la misma con base en la sentencia de 12 de julio de 2012 y en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 4083/2013, de 20 de septiembre ; en su cuarto fundamento de derecho, concluye que concurren todos los presupuestos necesarios para imponer el recargo a la empresa demandante; y, en su quinto fundamento de derecho, desestima la pretensión de Renfe Operadora de que el recargo se fije en un 30% en lugar del 50% fijado en las resoluciones impugnadas en las demandas acumuladas.



CUARTO: Para resolver el recurso de suplicación formulado por la demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El trabajador don Bienvenido , subrogado por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a Renfe Operadora el 1 de enero de 2005, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de abril de 2008, con efectos de 1 de abril de 2008 -hechos probados primer y segundo, este último en la redacción estimada en el precedentes fundamento de derecho-.

2.- Mutua Fremap interpuso reclamación previa frente a esa resolución de 14 de abril de 2008, dictando la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de fecha 25 de julio de 2008 mediante la que desestimaba esa reclamación previa, resolución que fue confirmada por otra de 15 de octubre de 2008, que desestimó el recurso de aclaración de Mutua Fremap -hecho probado segundo en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

3.- Derivada de la contingencia de enfermedad profesional se han reconocido por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social prestaciones de incapacidad permanente absoluta a don Bienvenido desde el 1 de abril de 2008 hasta el 1 de marzo de 2009; de viudedad a favor de doña Emilia , mediante resolución de 3 de abril de 2009, con efectos desde el 1 de marzo de 2009, por importe del 52% de una base reguladora de 2.608,46 euros; de orfandad en favor de don Demetrio , mediante resolución de 3 de abril de 2009, con efectos desde el 1 de marzo de 2009, por importe del 20% de una base reguladora de 2.608,46 euros; y subsidio en favor familiar temporal a doña Fátima , mediante resolución de12 de junio de 2009, consistente en el 20% de la base reguladora de 2.608,46 euros durante un año. Además Mutua Fremap abonó 26,06 euros, en concepto de auxilio por defunción, y 18.572,26 euros, en concepto de indemnización a tanto alzado (seis mensualidades de la base reguladora para la viuda y una para el huérfano) -resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de enero de 2016 y 17 de mayo de 2017, reflejadas en los hechos probados quinto y séptimo-.

4.- El 30 de abril de 2009 los herederos de don Bienvenido formularon reclamación previa frente a Renfe Operadora en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de su fallecimiento, presentando demanda en el mismo sentido en el Juzgado Decano de Málaga el 8 de julio de 2009, que fue turnada al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó procedimiento 868/2009, en el que recayó sentencia de 11 de mayo de 2011 , que condenaba solidariamente a ADIF y Renfe Operadora a abonar a los demandantes 175.871,46 euros. Esa sentencia fue parcialmente revocada por la de esta Sala de 12 de julio de 2012, recaída en el Rollo de Suplicación 446/2012 , en la que se condenó exclusivamente a Renfe Operadora a abonar a los demandantes 157.263,14 euros. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó auto el 21 de mayo de 2013 mediante el que inadmitía el recurso de suplicación para unificación de doctrina interpuesto por Renfe Operadora frente a dicha sentencia.

5.- El 23 de agosto de 2013 se inició expediente en el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga a instancia de doña Emilia , viuda de don Bienvenido , el 30 de julio de 2013 -Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de febrero de 2014 (folios 204 a 206), que el hecho probado octavo da por reproducido-.

6.- El 16 de abril de 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigió a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional, lo que dio lugar a la incoación del correspondiente expediente de recargo de prestaciones por parte de esta Dirección Provincial el 28 de mayo de 2015 -hecho probado cuarto-.

7.- El 12 de enero de 2016 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución mediante la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional sufrida por el trabajador don Bienvenido , desde el 31 de diciembre de 2007 y la procedencia de que las prestaciones derivadas de dicha enfermedad profesional -viudedad, orfandad, subsidio en favor de familiar, auxilio de defunción e indemnización a tanto alzado- fuesen incrementadas en un 50% con cargo a Renfe Operadora -hecho probado quinto-.

8.- El 17 de mayo de 2017 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución mediante la que declaraba la aplicación del incremento del 50% del recargo, por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en la enfermedad profesional de fecha 31/12/2007, sobre la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a don Bienvenido , con efectos económicos de 1 de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009, con cargo exclusivo a la empresa Renfe Operador -hecho probado sexto-.

El artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que dice así: <1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55. 2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza>.

Así que, frente a lo razona en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la resolución administrativa mediante la que adquirió firmeza la declaración de incapacidad permanente absoluta de don Bienvenido , data del 15 de octubre de 2008. Desde esa fecha pudo interesar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o, incluso, el propio fallecido, y, después de su fallecimiento el 28 de febrero de 2009, sus herederos, la incoación del correspondiente expediente de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad. No interrumpía ese plazo de prescripción la interposición de demanda en reclamación de daños y perjuicios, ya que la contingencia estaba fijada con carácter firme desde el 15 de octubre de 2008. Y fue el 30 de julio de 2013 cuando la viuda de don Bienvenido solicitó la incoación del oportuno expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad, fecha en la que todavía no había transcurrido un plazo de tiempo superior a los cinco años desde el 15 de octubre de 2008, solicitud que llevó consigo la interrupción del plazo de prescripción, con lo que el recargo de prestaciones acordado en la resolución de 12 de enero de 2016 y reiterado en la de 17 de mayo de 2017 no puede entenderse prescrito.

En definitiva la Sala confirma, aunque por distintos motivos, la decisión de la sentencia recurrida de entender que en la fecha de imposición del recargo de prestaciones en las resoluciones impugnadas en la demanda, no había transcurrido en plazo de cinco años previsto en el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, con lo que desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Renfe Operadora se subrogó en el trabajador don Bienvenido , asumiendo todos los derechos y obligaciones en relación al mismo, derivados de su relación laboral con Renfe, y luego con ADIF, antes de producirse esa subrogación. Por ello, la sentencia recurrida, al confirmar el recargo de prestaciones impuesto a Renfe Operadora no ha incurrido en infracción alguna del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Mediante sentencia firme se declaró el incumplimiento por parte de Renfe Operadora de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la relación de causalidad de ese incumplimiento con la declaración en situación de incapacidad temporal, primero, en situación de incapacidad permanente absoluta, después, y con el fallecimiento, por último, de don Bienvenido . En los hechos probados décimo octavo y siguientes de la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve se detallan las circunstancias en las que el fallecido prestaba su trabajo; esos hechos probados hacen suyas las conclusiones del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 16 de abril de 2015, que el hecho probado octavo de la sentencia recurrida da por reproducida. En definitiva, no existen elementos fácticos de los que deducir imprudencia alguna por parte del trabajador fallecido que hiciese viable la reducción del porcentaje de recargo al 30% interesado por la empresa. Por ello, debe concluirse que la sentencia recurrida, al confirmar el porcentaje del 50% del recargo de prestaciones, no ha infringido el artículo 1104 del Código Civil , lo que lleva consigo la desestimación del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la empresa recurrente.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento 432-16.

II.- Se condena a Renfe Operadora al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de graduado social de los demandantes, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.