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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2019 de 29 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 29 de Abril de 2019
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: PRECIADO DOMENECH, CARLOS HUGO
Nº de sentencia: 2164/2019
Núm. Cendoj: 08019340012019102388
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2019:3399
Núm. Roj: STSJ CAT 3399/2019
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8011267
EL
Recurso de Suplicación: 463/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 29 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2164/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por RUBAU TARRES, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 27 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas
nº 581/2017 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Horacio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Rubau Tarres SAU frente al INSS, TGSS y Horacio , confirmo la resolución administrativa impugnada en materia de recargo de prestaciones y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador Horacio , en fecha 1/02/2016, mientras prestaba servicios como 'jefe de obra' por cuenta de la empresa Rubau Tarrés SAU, se disponía a colocar, en compañía de Isidro (trabajador de Obres i Construccions Germans Cruz) una plancha de hierro de 350 kg de peso aproximadamente de 3 x 1,5 metros en el pavimento de la carretera. Para levantar la plancha, los trabajadores utilizaban una máquina retro cargadora KOMATSU y utilizaban como accesorios de elevación una eslinga textil y un puntero. El trabajador Sr. Horacio pasó un puntero de hierro por el agujero que había en la plancha de hierro al lado de uno de los bordes más longitudinales y lo amarró con uno de los extremos de la eslinga textil. El otro extremo de la eslinga textil estaba atado al martillo picador TABE que estaba acoplado a la máquina retro cargadora Komatsu, el cual utilizó como elevador de carga. Dada la longitud de la eslinga textil una parte de ésta fue enrollada al martillo picador. Cuando el Sr. Lucio , maquinista de la retrocargadora, mantenía la plancha levandada y apoyada por un lado en el suelo con una inclinación aproximada de 75-80º con respecto al suelo, el Sr. Horacio se agachó debajo de esta plancha para retirar las dos maderas que habían servido de base, momento en el que el puntero de hierro se dobló y se escapó del agujero de la plancha al que estaba insertado, liberándose el puntero de la eslinga textil, lo que provocó que la plancha de hierro quedara suelta y cayera sobre él, provocándole lesiones de carácter grave. La máquina que intervino en el accidente es una retro cargadora WB97R 5 propiedad de la empresa subcontratista Manresa i Fills SL. En el manual de uso de la máquina retro cargadora se establece que 'los siguientes usos están terminantemente prohibidos: Uso de la máquina para levantar personas o cosas' (acta de infracción, folios 54 a 60).
SEGUNDO.- Levantada acta de infracción por la ITSS, el INSS en fecha 1/02/2017 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Horacio imputándose a la empresa demandante el consiguiente recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del mismo. Presentada reclamación previa por la empresa fue desestimada (expediente administrativo incorporado al CD-Rom adjunto a las presentes actuaciones).'
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal de la empresa demandante, RUBAU TARRÉS S.A.U., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 282/2018, dictada el 27/09/2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 581/2017, seguidos en materia de recargo de prestaciones, en cuya virtud, se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS y Horacio y se confirma la resolución administrativa impugnada en materia de recargo, que impuso un porcentaje del 30% El recurso no ha sido impugnado.
SEGUNDO.- El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS .
Concretamente pide la adición de un nuevo hecho tercero y complementación del hecho probado primero.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado tercero , proponer que conste que la sanción administrativa impuesta se halla impugnada y pendiente de celebración de vista señalada para el 28/03/2019, procede estimar el motivo, por cuanto así resulta de los documentos obrantes a los f. 163, 121-126 y 127-135, y porque puede tener trascendencia para la revisión del fallo.
Por tanto, se añade un nuevo hecho probado tercero, que dice: 'El acta de infracción NUM000 levantada en fecha 02/05/2016, por inspección de trabajo a raíz del accidente de que trae causa el recargo de prestaciones y su posterior resolución sancionadora carecen de firmeza, habiendo sido impugnadas jurisdiccionalmente por Rubau Tarres Sau Dando lugar al procedimiento de infracciones y sanciones del orden social nº 258/2017 del Juzgado de lo Social n1 3 de Girona, pendiente de celebración de vista señalada para el 28/03/2019'.
En relación a la modificación del hecho probado primero, el recurrente pretende añadir el siguiente párrafo: 'El accidentado, Sr. Horacio , jefe de obra de Rubau Tarres, SAU, poseía formación adecuada facilitada por la empresa a través de Ergo Laboris en materia de seguridad, obrando previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra la colocación de planchas metálicas en zonas de paso de vehículos, con expresa prohibición de trabajar o permanecer dentro del radio de máquinas y permanencia de operarios en las zonas de movimientos de carga durante las operaciones, empleo de cables, cadenas, eslingas y camión grúa con prohibición de empleo de ganchos sin balda de seguridad y prohibición de permanencia de cargas en suspensión, siendo conocido por el trabajador accidentado, Sr Horacio , como jefe de aquella obra el Plan de Seguridad y Salud, disponiendo la empresa y su encargado Sr. Horacio de equipos de trabajo adecuados al trabajo a realizar (cables, cadenas, eslingas y camión grúa'.
Dicha adición se extra de los documentos obrantes a los f. 76 y 77, 56 a 74, 75, y 79-88. La Sala estima la adición propuesta, pues la misma resulta de los documentos que se invocan y posee trascendencia para modificar el fallo.
TERCERO.- El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.
La recurrente entiende infringido el art.164 LGSS , puesto que la sentencia recurrida confirma el recargo de prestaciones impuesto por la resolución del INSS de fecha 01/02/2017.
La sentencia recurrida considera, en síntesis, que no procede revocar el recargo impuesto administrativamente, porque la empresa ha sido sancionada por no velar que se utilice el equipo de trabajo adecuado, siendo irrelevante que dispusiera de plan de seguridad, que el accidentado fuera el jefe de obra y poseía adecuada formación y que en el plan de trabajo estaban previstos los equipos adecuados, teniendo a su disposición el Sr. Horacio cables, cadenas, eslingas y camión grúa.
3.1.- Sobre los hechos a considerar .
Como hechos probados y circunstancias a tener en consideración tenemos que contemplar los siguientes: El trabajador, Horacio , en fecha 1 de febrero de 2016, febrero mientras prestaba servicios como jefe de obra por cuenta de la empresa RUBAU TARRES SAU, se disponía a colocar, en compañía de Isidro una plancha de hierro 350 kg de peso aproximadamente, de 3 × 1,5 m en el pavimento de la carretera.Para levantar la plancha, los trabajadores utilizaban una máquina retro cargadora KOMATUS y utilizaban como accesorios de elevación una eslinga textil y un puntero. El trabajador señor Horacio pasó un puntero de hierro por el agujero que había en la plancha de hierro al lado de uno de los bordes más longitudinales y lo amarró con uno de los extremos de la eslinga textil.
El otro extremo de la eslinga textil estaba atado al martillo picador TABE que estaba acoplado a la máquina retro cargadora KOMATU, el cual utilizó como elevador de carga. Dada la longitud de la eslinga textil, una parte de ésta fue enrollada martillo picador. Cuando el señor Lucio , maquinista de la retrocargadora, mantenía la plancha levantada y apoyado por un lado en el suelo con una inclinación aproximada de 75-80° con respecto al suelo, el señor Horacio se agachó debajo esa plancha para retirar las dos maderas que habían servido de base, momento en el que el puntero de hierro se dobló y se escapó del agujero de la plancha que estaba insertado, liberándose el puntero de las Linda textil, Lo que provocó que la plancha de hierro quedará suelta cayera sobre el provocándole lesiones de carácter grave. La máquina que intervino en el accidente es una retro cargadora propiedad de la empresa subcontratista. En el manual de uso de la misma se establece que los siguientes usos están terminantemente prohibidos: uso de la máquina para levantar personas o cosas.
El accidentado, Sr. Horacio , jefe de obra de Rubau Tarres, SAU, poseía formación adecuada facilitada por la empresa a través de Ergo Laboris en materia de seguridad, obrando previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra la colocación de planchas metálicas en zonas de paso de vehículos, con expresa prohibición de trabajar o permanecer dentro del radio de máquinas y permanencia de operarios en las zonas de movimientos de carga durante las operaciones, empleo de cables, cadenas, eslingas y camión grúa con prohibición de empleo de ganchos sin balda de seguridad y prohibición de permanencia de cargas en suspensión, siendo conocido por el trabajador accidentado, Sr Horacio , como jefe de aquella obra el Plan de Seguridad y Salud, disponiendo la empresa y su encargado Sr. Horacio de equipos de trabajo adecuados al trabajo a realizar (cables, cadenas, eslingas y camión grúa).
3.2. Razones del recargo impuesto.
Ante tales hechos la resolución del INSS de fecha 15/06/11 impone un recargo de prestaciones del 30%, por considerar que la causa del accidente fue la utilización incorrecta de accesorios de elevación de material, así como la utilización de la retro cargadora y el martillo picador para el levantamiento de materiales.
Señala como preceptos infringidos el art.3 RD 1215/197 , el punto, 1.1, 1.3 y 3.1d) del Anexo II del RD 1215/1997, que establecen, en suma, que los accesorios de elevación han de seleccionarse en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de presión, el dispositivo de enganche y de las condiciones atmosféricas, teniendo encuentra la modalidad y configuración del amarre. Considera, en fin, que se ha cometido una infracción grave del art.12.16 b RDL 5/00 , que sanciona las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos.
3.3.- Sobre la procedencia o no de la imposición del recargo.
Así las cosas , el artículo 164 de la LGSS previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social . En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que provoca lesiones graves.
B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.
En el caso de autos no existe infracción alguna por parte de la empresa. La conducta causante del accidente fue desplegada por el propio trabajador, que tenía las funciones de Jefe de Obra, con formación en materia de prevención de riesgos y capacitación profesional para ello, disponiendo de medios alternativos y adecuados para realizar el trabajo y conociendo los riesgos que entrañaba no hacerlo, al disponer de la información necesaria.
Se asumió de esta forma por el trabajador un riesgo manifiesto, conocido, pues se percató del mismo y era conocedor de la peligrosidad que entrañaba; innecesario, pues no existe elemento alguno que explique por qué no utilizó los medios que consta que la empresa tenía a su disposición y especialmente grave, pues suponía riesgo de aplastamiento. Todo ello, integra su conducta dentro del concepto de imprudencia temeraria (Vid. STS 7 mayo 1998 , rec 2009/97 ; STS 18 septiembre 2007, rec 3750/06 , STS 13 marzo de 2008, rec 4592/06 . RJ 20083040). No se trata de una mera distracción o de la confianza que provoca el trabajo, siempre que no sean temerarias, que el empleador tiene el deber de prevenir ( art. 15.4 LPRL ).
Nos hallamos, en definitiva, en un supuesto ciertamente similar al resuelto por la reciente STS 28/02/2019, RCUD 508/2017 , en que se dice: 'Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.
Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un companñero. De salida conviene senñalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los companñeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del danño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5 , 10 , 12 , 152 , 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.
Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado. ' Por tanto, no se aprecia infracción realizada por la empresa y, al contrario, se constata que hubo una culpa exclusiva del trabajador, que excedió del descuido o mera imprudencia que la empresa tenía el deber de prever conforme al art.15.4
CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, y procede la devolución de los depósitos y consignaciones para recurrir, lo que tendrá lugar cuando la presente sentencia sea firme.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
'Que desestimando la demanda interpuesta por Rubau Tarres SAU frente al INSS, TGSS y Horacio , confirmo la resolución administrativa impugnada en materia de recargo de prestaciones y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador Horacio , en fecha 1/02/2016, mientras prestaba servicios como 'jefe de obra' por cuenta de la empresa Rubau Tarrés SAU, se disponía a colocar, en compañía de Isidro (trabajador de Obres i Construccions Germans Cruz) una plancha de hierro de 350 kg de peso aproximadamente de 3 x 1,5 metros en el pavimento de la carretera. Para levantar la plancha, los trabajadores utilizaban una máquina retro cargadora KOMATSU y utilizaban como accesorios de elevación una eslinga textil y un puntero. El trabajador Sr. Horacio pasó un puntero de hierro por el agujero que había en la plancha de hierro al lado de uno de los bordes más longitudinales y lo amarró con uno de los extremos de la eslinga textil. El otro extremo de la eslinga textil estaba atado al martillo picador TABE que estaba acoplado a la máquina retro cargadora Komatsu, el cual utilizó como elevador de carga. Dada la longitud de la eslinga textil una parte de ésta fue enrollada al martillo picador. Cuando el Sr. Lucio , maquinista de la retrocargadora, mantenía la plancha levandada y apoyada por un lado en el suelo con una inclinación aproximada de 75-80º con respecto al suelo, el Sr. Horacio se agachó debajo de esta plancha para retirar las dos maderas que habían servido de base, momento en el que el puntero de hierro se dobló y se escapó del agujero de la plancha al que estaba insertado, liberándose el puntero de la eslinga textil, lo que provocó que la plancha de hierro quedara suelta y cayera sobre él, provocándole lesiones de carácter grave. La máquina que intervino en el accidente es una retro cargadora WB97R 5 propiedad de la empresa subcontratista Manresa i Fills SL. En el manual de uso de la máquina retro cargadora se establece que 'los siguientes usos están terminantemente prohibidos: Uso de la máquina para levantar personas o cosas' (acta de infracción, folios 54 a 60).
SEGUNDO.- Levantada acta de infracción por la ITSS, el INSS en fecha 1/02/2017 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Horacio imputándose a la empresa demandante el consiguiente recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del mismo. Presentada reclamación previa por la empresa fue desestimada (expediente administrativo incorporado al CD-Rom adjunto a las presentes actuaciones).'
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la empresa demandante, RUBAU TARRÉS S.A.U., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 282/2018, dictada el 27/09/2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 581/2017, seguidos en materia de recargo de prestaciones, en cuya virtud, se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS y Horacio y se confirma la resolución administrativa impugnada en materia de recargo, que impuso un porcentaje del 30% El recurso no ha sido impugnado.
SEGUNDO.- El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS .
Concretamente pide la adición de un nuevo hecho tercero y complementación del hecho probado primero.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado tercero , proponer que conste que la sanción administrativa impuesta se halla impugnada y pendiente de celebración de vista señalada para el 28/03/2019, procede estimar el motivo, por cuanto así resulta de los documentos obrantes a los f. 163, 121-126 y 127-135, y porque puede tener trascendencia para la revisión del fallo.
Por tanto, se añade un nuevo hecho probado tercero, que dice: 'El acta de infracción NUM000 levantada en fecha 02/05/2016, por inspección de trabajo a raíz del accidente de que trae causa el recargo de prestaciones y su posterior resolución sancionadora carecen de firmeza, habiendo sido impugnadas jurisdiccionalmente por Rubau Tarres Sau Dando lugar al procedimiento de infracciones y sanciones del orden social nº 258/2017 del Juzgado de lo Social n1 3 de Girona, pendiente de celebración de vista señalada para el 28/03/2019'.
En relación a la modificación del hecho probado primero, el recurrente pretende añadir el siguiente párrafo: 'El accidentado, Sr. Horacio , jefe de obra de Rubau Tarres, SAU, poseía formación adecuada facilitada por la empresa a través de Ergo Laboris en materia de seguridad, obrando previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra la colocación de planchas metálicas en zonas de paso de vehículos, con expresa prohibición de trabajar o permanecer dentro del radio de máquinas y permanencia de operarios en las zonas de movimientos de carga durante las operaciones, empleo de cables, cadenas, eslingas y camión grúa con prohibición de empleo de ganchos sin balda de seguridad y prohibición de permanencia de cargas en suspensión, siendo conocido por el trabajador accidentado, Sr Horacio , como jefe de aquella obra el Plan de Seguridad y Salud, disponiendo la empresa y su encargado Sr. Horacio de equipos de trabajo adecuados al trabajo a realizar (cables, cadenas, eslingas y camión grúa'.
Dicha adición se extra de los documentos obrantes a los f. 76 y 77, 56 a 74, 75, y 79-88. La Sala estima la adición propuesta, pues la misma resulta de los documentos que se invocan y posee trascendencia para modificar el fallo.
TERCERO.- El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.
La recurrente entiende infringido el art.164 LGSS , puesto que la sentencia recurrida confirma el recargo de prestaciones impuesto por la resolución del INSS de fecha 01/02/2017.
La sentencia recurrida considera, en síntesis, que no procede revocar el recargo impuesto administrativamente, porque la empresa ha sido sancionada por no velar que se utilice el equipo de trabajo adecuado, siendo irrelevante que dispusiera de plan de seguridad, que el accidentado fuera el jefe de obra y poseía adecuada formación y que en el plan de trabajo estaban previstos los equipos adecuados, teniendo a su disposición el Sr. Horacio cables, cadenas, eslingas y camión grúa.
3.1.- Sobre los hechos a considerar .
Como hechos probados y circunstancias a tener en consideración tenemos que contemplar los siguientes: El trabajador, Horacio , en fecha 1 de febrero de 2016, febrero mientras prestaba servicios como jefe de obra por cuenta de la empresa RUBAU TARRES SAU, se disponía a colocar, en compañía de Isidro una plancha de hierro 350 kg de peso aproximadamente, de 3 × 1,5 m en el pavimento de la carretera.Para levantar la plancha, los trabajadores utilizaban una máquina retro cargadora KOMATUS y utilizaban como accesorios de elevación una eslinga textil y un puntero. El trabajador señor Horacio pasó un puntero de hierro por el agujero que había en la plancha de hierro al lado de uno de los bordes más longitudinales y lo amarró con uno de los extremos de la eslinga textil.
El otro extremo de la eslinga textil estaba atado al martillo picador TABE que estaba acoplado a la máquina retro cargadora KOMATU, el cual utilizó como elevador de carga. Dada la longitud de la eslinga textil, una parte de ésta fue enrollada martillo picador. Cuando el señor Lucio , maquinista de la retrocargadora, mantenía la plancha levantada y apoyado por un lado en el suelo con una inclinación aproximada de 75-80° con respecto al suelo, el señor Horacio se agachó debajo esa plancha para retirar las dos maderas que habían servido de base, momento en el que el puntero de hierro se dobló y se escapó del agujero de la plancha que estaba insertado, liberándose el puntero de las Linda textil, Lo que provocó que la plancha de hierro quedará suelta cayera sobre el provocándole lesiones de carácter grave. La máquina que intervino en el accidente es una retro cargadora propiedad de la empresa subcontratista. En el manual de uso de la misma se establece que los siguientes usos están terminantemente prohibidos: uso de la máquina para levantar personas o cosas.
El accidentado, Sr. Horacio , jefe de obra de Rubau Tarres, SAU, poseía formación adecuada facilitada por la empresa a través de Ergo Laboris en materia de seguridad, obrando previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra la colocación de planchas metálicas en zonas de paso de vehículos, con expresa prohibición de trabajar o permanecer dentro del radio de máquinas y permanencia de operarios en las zonas de movimientos de carga durante las operaciones, empleo de cables, cadenas, eslingas y camión grúa con prohibición de empleo de ganchos sin balda de seguridad y prohibición de permanencia de cargas en suspensión, siendo conocido por el trabajador accidentado, Sr Horacio , como jefe de aquella obra el Plan de Seguridad y Salud, disponiendo la empresa y su encargado Sr. Horacio de equipos de trabajo adecuados al trabajo a realizar (cables, cadenas, eslingas y camión grúa).
3.2. Razones del recargo impuesto.
Ante tales hechos la resolución del INSS de fecha 15/06/11 impone un recargo de prestaciones del 30%, por considerar que la causa del accidente fue la utilización incorrecta de accesorios de elevación de material, así como la utilización de la retro cargadora y el martillo picador para el levantamiento de materiales.
Señala como preceptos infringidos el art.3 RD 1215/197 , el punto, 1.1, 1.3 y 3.1d) del Anexo II del RD 1215/1997, que establecen, en suma, que los accesorios de elevación han de seleccionarse en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de presión, el dispositivo de enganche y de las condiciones atmosféricas, teniendo encuentra la modalidad y configuración del amarre. Considera, en fin, que se ha cometido una infracción grave del art.12.16 b RDL 5/00 , que sanciona las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos.
3.3.- Sobre la procedencia o no de la imposición del recargo.
Así las cosas , el artículo 164 de la LGSS previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social . En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que provoca lesiones graves.
B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.
En el caso de autos no existe infracción alguna por parte de la empresa. La conducta causante del accidente fue desplegada por el propio trabajador, que tenía las funciones de Jefe de Obra, con formación en materia de prevención de riesgos y capacitación profesional para ello, disponiendo de medios alternativos y adecuados para realizar el trabajo y conociendo los riesgos que entrañaba no hacerlo, al disponer de la información necesaria.
Se asumió de esta forma por el trabajador un riesgo manifiesto, conocido, pues se percató del mismo y era conocedor de la peligrosidad que entrañaba; innecesario, pues no existe elemento alguno que explique por qué no utilizó los medios que consta que la empresa tenía a su disposición y especialmente grave, pues suponía riesgo de aplastamiento. Todo ello, integra su conducta dentro del concepto de imprudencia temeraria (Vid. STS 7 mayo 1998 , rec 2009/97 ; STS 18 septiembre 2007, rec 3750/06 , STS 13 marzo de 2008, rec 4592/06 . RJ 20083040). No se trata de una mera distracción o de la confianza que provoca el trabajo, siempre que no sean temerarias, que el empleador tiene el deber de prevenir ( art. 15.4 LPRL ).
Nos hallamos, en definitiva, en un supuesto ciertamente similar al resuelto por la reciente STS 28/02/2019, RCUD 508/2017 , en que se dice: 'Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.
Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un companñero. De salida conviene senñalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles. En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los companñeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del danño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5 , 10 , 12 , 152 , 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.
Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado. ' Por tanto, no se aprecia infracción realizada por la empresa y, al contrario, se constata que hubo una culpa exclusiva del trabajador, que excedió del descuido o mera imprudencia que la empresa tenía el deber de prever conforme al art.15.4
CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, y procede la devolución de los depósitos y consignaciones para recurrir, lo que tendrá lugar cuando la presente sentencia sea firme.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de RUBAU TARRÉS S.A.U. frente a la sentencia nº 282/2018, dictada el 27/09/2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 581/2017, que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, TGSS y Horacio , y dejamos sin efecto la resolución administrativa de 01 de febrero de 2017 por las que se impuso el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.
Disponemos la devolución del depósito necesario para recurrir,lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.
Asimismo procede acordar la devolución de las consignaciones i la cancelación de los aseguramientos prestados.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.
Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente, de lo que doy fe.