Sentencia Social Nº 2165/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.165/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de Noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.069/2014, interpuesto por D. Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 25 de Noviembre de 2.013 en Autos núm. 1.433/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pablo sobre Despido frente a Dª. Andrea y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de Noviembre de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, sin que hubiese lugar a declarar que la extinción de la relación laboral entre el trabajador y la demandada constituya un despido improcedente.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica al negocio de transporte terrestre y por tubería, desde el día 27-II-12, con la categoría profesional de Conductor de camiones, al que corresponde por convenio colectivo un salario de 1226,09 €, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2º.-El actor celebró contrato con la demandada por obra o servicio determinado con fecha 27-II-12, para la campaña de frutos y hortalizas 2011/2012.

3º.-La demandada procedió a dar de baja al actor con fecha 15-X-12.

La baja fue no voluntaria y su causa fue la finalización del servicio objeto del proceso.

4º.-Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 13-XI-12.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que al mismo se añada lo siguiente 'La carta de extinción del contrato elaborada por la demandada no fue notificada formalmente al actor, no apareciendo en la misma la firma de éste ni el correspondiente recibí'. Así resulta de la documental al efecto invocada, cual es la propia comunicación de cese aportada por la contraria y obrante al folio 38 de autos, por lo que no hay obstáculo alguno para su estimación.

Se interesa igualmente por la recurrente, se adicione al final del hecho probado cuarto, un nuevo párrafo en el que se recoja lo siguiente: En dicho acto conciliación administrativo celebrado ante el CMAC la demandada se opuso a la demanda alegando que ésta era improcedente, no alegando que no existía despido sino finalización del contrato de trabajo temporal.

Se invoca al efecto la propia Acta de Conciliación obrante al folio 6 de autos, en el que se consigna exclusivamente, que en dicho acto por la parte demandada se manifestó que 'Rechaza la demanda por improcedente', por lo que en tales estrictos términos debe estimarse la revisión interesada.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente en primer lugar, infracción por su no aplicación de lo dispuesto en los apartados 2 y 7 del art. 217 LEC , aduciendo al efecto en síntesis, que acción frente a un despido verbal, por lo que la demandada incumplió su obligación de entregarle una carta en la que se recogieran los motivos reales de su cese, aportando como prueba documental entonces una carta que en ningún momento había notificado al actor, quedando constatado con ello, que procedió de forma unilateral a extinguir el contrato del actor, siendo por tanto de su cargo probar que tal extinción resultaba ajustada a derechos, lo que no hizo, por lo que debió ser declarado improcedente el despido.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se denuncia lo dispuesto en los arts. 108.1 y 110.1.b) LRJS en relación con los arts. 55.1 , 55.3 , 55.4 y 56 ET en relación con el art. 24.1 CE aduciendo en resumen al efecto, que el despido es un concepto amplio que comprende toda extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario con independencia del hecho que lo motive, por lo que resulta en todos los casos de aplicación, la modalidad prevenida en los arts. 103 a 113 LRJS , siendo en el caso de autos que se impugna un despido verbal, en el que la empresa alegó la extinción del contrato de trabajo y consecuentemente con ello, en la vista oral lo único que hizo la parte recurrente, en la fase de alegaciones al contestar el único motivo de oposición de la recurrida, cual fue que no había existido despido objetivo sino finalización del contrato de campaña, es replicar que dicho contrato era de carácter fraudulento, lo que no puede ser considerado por tanto como modificación sustancial de la demanda, pues además su contenido es netamente jurídico, correspondiendo por todo ello a la demandada probar que realmente dicho contrato se había extinguido por las justificadas en derecho, lo que no hizo.

El recurso es impugnado por la contraria aduciendo en síntesis, que al denunciarse la existencia de un despido de carácter verbal, la carga de la prueba recae sobre la parte demandante, sin que al respecto se haya practicado prueba alguna de ningún tipo. Además lo que alegó, es que se produjo una extinción de un contrato temporal a la espiración de su objeto, momento en que la contraria modifica su 'denuncia', indicando que lo realmente producido es la extinción de un contrato fraudulento por lo que debe ser calificado como despido improcedente. Lo que comporta una modificación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS , como ha estimado la sentencia de instancia, no habiéndose acreditado tampoco que el contrato deba ser fraudulento.

Pues bien, como se desprende de lo argumentado por la recurrente en sede de censura jurídica, lo que viene a combatir en definitiva, es la consideración por parte del Juzgador de instancia, de que se ha operado una modificación sustancial de la demanda que proscribe aunque no cita, el art. 85.1 LRJS y que sin embargo si se invoca por la recurrida en su impugnación, lo que no impide por tanto entrar a dilucidar al respecto. Y así, acerca de lo que debe considerarse modificación sustancial, ya se pronuncia STS 17.5.1988 en doctrina que se ha ido consolidando, estimando que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión', lo que habrá de ser valorado por tanto, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por su parte como ya hizo notar el extinto TCT, la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, constitutivas de variación sustancial, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, 'ya que es misión de los contendientes y de sus letrados, prever cualquier derivación o incidente que pudiera surgir en el curso del juicio' (entre otras SSTCT 1.7.1985 y 3.5.1987). Con lo que en definitiva, habrá de ser calificada como variación sustancial, como por su parte ha considerado la doctrina de suplicación, (entre otras STSJ Cataluña 7.9.1998 ), el elemento nuevo, no previsible por la parte demandada a los fines de preparar una oposición, formulando alegaciones y proponiendo pruebas y que por tanto le produce indefensión'.

Sentado lo anterior, ciertamente como resalta la sentencia de instancia, en la demanda origen de litis se refiere por el actor ahora recurrente, un despido objetivo realizado verbalmente sin preaviso ni notificación de la carta de despido (H.p.2º de la demanda). Pero no es menos cierto y no ignoraban evidentemente ninguna de las partes, que la relación laboral que les vinculaba, era en principio temporal al haber suscrito a su inicio contrato de tal naturaleza en su modalidad de obra o servicio determinado, para la campaña de frutas y hortalizas 2011/2012 y buena prueba de ello, es que el mismo se aporta tanto por el actor junto con su demanda, como por la demandada en el acto del juicio. Por lo que acreditado igualmente su cese, pese a las objeciones al respecto de la impugnante, en la medida en que ya se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia ordinal tercero, que 'la demandada procedió a dar de baja al actor con fecha 15.X.12 . La baja fue no voluntaria y su causa fue la finalización del servicio objeto del proceso (contrato)'. Se configura así con ello como efectivamente aduce la recurrente, un despido en su acepción amplia, esto es, como resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador o empresario. Con lo que facil resultaba a la demandada, habida cuenta no puede olvidarse, que lo impugnado era una decisión propia si bien que manifestada verbalmente, concluir, que además de que la consignación de la causa contenida en la demanda se debía a un mero error, prever que la impugnación de su cese que traía causa de un contrato temporal de obra o servicio, podía venir sustentada en su consideración de fraudulento, por no atenerse a la realidad de su objeto o bien por no concurrir la causa extintiva.

En definitiva por tanto, la invocación por parte del trabajador ahora recurrente en el acto del juicio, de la concurrencia del fraude en su contratación, como causa de estimar improcedente su despido, como en tal extremo ratificó por otra parte en el CMAC. No puede estimarse por tanto incurra en la modificación sustancial de la demanda que acarreó indefensión a la contraria y que aprecia la sentencia de instancia, pues partiendo de tal prevención, pudo haber alegado e intentar probar, la verdadera causa del cese, tal y como reconoce la propia recurrida en su impugnación hizo, alegando se trataba de 'una extinción de un contrato temporal, a la espiración de su objeto y a tal efecto, aportó el contrato de trabajo, carta de comunicación de cese, certificado de empresa y baja en la seguridad social, cumpliendo con ello con la carga probatoria que le incumbe, acreditando debidamente los extremos argüidos...'.

A mayor abundamiento, no puede ignorarse tampoco como aduce la recurrente, nos encontramos ante un procedimiento en reclamación por despido a sustanciar conforme arts. 103 y ss de la LRJS , que resulta aplicable como ya vino considerando reiterada jurisprudencia, a todos los casos en que el trabajador reacciona contra una decisión extintiva empresarial, cualquiera que sea su causa y no exclusivamente, a la que tenga origen disciplinario. Modalidad procedimental, en que como también alega la recurrente, se invierte el orden de intervención de las partes, correspondiendo a la demandada conforme art. 105.1 LRJS , formular en primer lugar tanto sus alegaciones, como la prueba y sus conclusiones. Siendo por tanto el demandante el que en el acto del juicio contesta a las posiciones de la contraria, lo que se corresponde al decir de la doctrina, con el hecho por un lado, de que la actuación extintiva de la relación laboral que se impugna en el proceso, es una actuación del demandado, que al despedir ha tomado una iniciativa que tiene que justificar y en segundo lugar la razón material de que el trabajador, aunque formalmente demandante, es en realidad la de parte que se defiende frente a una actuación del despido del empresario que tiene efectos inmediatamente extintivos y que en el presente caso como se ha dicho, se manifestó verbalmente, pues no queda acreditada la notificación de la comunicación de cese al trabajador, por lo que en realidad y visto igualmente el contenido del Acta de conciliación, las verdaderas causas de su cese no pudo conocerlas una vez fueron expuestas por la contraria en el acto del juicio, lo que aboca como se ha dicho, a que la censura jurídica articulada deba ser apreciada.

TERCERO.-Concluido por tanto de lo hasta ahora expuesto, no se incidió por parte de la recurrente en modificación sustancial de su demanda, cuando en el acto del juicio como recoge la sentencia de instancia, alegó como causa justificativa de su demanda 'la contratación fraudulenta del trabajador'. A la vista de lo consignado en el relato de probados de la sentencia combatida y de las consideraciones igualmente vertidas al respecto en sede de fundamentación jurídica y no habiéndose hecho uso por parte de la demandada, de la facultad que le confiere el art. 197.1 LRJS , de interesar en su impugnación 'eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias' a las estimadas por la sentencia de instancia, el despido enjuiciado habrá de ser calificado de improcedente. Pues como efectivamente resalta la sentencia de instancia, el contrato suscrito en su día entre las partes, fue el de campaña pero sin embargo, dadas las fechas durante las cuales tuvo lugar la prestación de servicios del actor, las mismas no coincidieron con la campaña agrícola, al establecer el Convenio colectivo del campo que, a falta de mayor concreción, se entiende que la campaña hortofrutícola de invernadero se computará desde el uno de septiembre al 31 de agosto de cada año y en el presente caso sin embargo, la prestación de servicios comenzó en el mes de febrero y se prolongó más allá del treinta y uno de agosto, hasta el 15 de octubre. Por lo que en definitiva, ninguna coincidencia siquiera lejana y a falta de otra prueba en contrario, se puede encontrar, con la causa invocada por la demandada para justificar el objeto de su contratación o en su caso como alega, su espiración. Lo que acarrea que la misma deba estimarse fraudulenta y con ello calificarse como se ha dicho el despido como improcedente, con los efectos legales a ello inherentes conforme artículos 55 y 56 ET que también se denuncian como infringidos por la recurrente por su no aplicación y ello sobre el salario fijado en la sentencia no controvertido.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación, interpuesto por D. Pablo contra Sentencia dictada el día 25 de Noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en los Autos seguidos a instancia de dicha recurrente frente a Dª. Andrea , en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en fecha 15.10.2012, condenando a dicha demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de la indemnización de 908,77€ , entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa- habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2069.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2069.14 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos