Sentencia SOCIAL Nº 2165/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
NBP
SENT. NÚM. 2165/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 257/18, interpuesto por DON Santiago contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 24 de noviembre de 2017, en Autos núm. 857/16,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Santiago en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa PUEBLA Y ESTELLEZ, SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Santiago contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 y la empresa PUEBLA Y ESTELLEZ S.A debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Santiago con NIE núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1989 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. 04/10564583/55. Su profesión habitual es la de peón agrícola.

El actor sufre un accidente de trabajo en fecha 31 de octubre de 2015 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PUEBLA Y ESTELLEZ S.A la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 estando al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

2º.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 29 de julio de 2016 en la que se declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora fijada en 880, 86 euros y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de julio de 2016 visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 26 de julio de 2016.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 30 de agosto de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 22 de septiembre de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 28 de octubre de 2016.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 343, 78 euros mensuales.

5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Traumatismo en ojo derecho con fractura de techo de orbital y ojo ciego doloroso residula. Evisceración de ojo derecho con implante de medpor el 23 de diciembre de 2015. AV OD: cavidad anoftalmica AV OI: 0, 6 Ptosis palpebral de OD intervenida, Astigmatismo leve de OI y dolor supraorbitario recurrente. En mayo de 2015 aparece ausencia de dolor ocular y cefalea sin signos de alarma resuelta. Agosto de 2017 sigue con dolor en región orbitaria'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Santiago , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, a cuyo través reclamaba que le fuese reconocida la condición de pensionista de incapacidad permanente total y no solamente de parcial que se le concedió en vía administrativa, como consecuencia de un accidente de trabajo que tuvo el 31 de octubre de 2015 cuando prestaba servicios como peón agrícola por cuenta de la empresa PUEBLA y ESTELLEZ SA, la cual tiene coberturadas las contingencias profesionales con FREMAP.

El recurso no ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia que la Magistrada de instancia no haya tomado en consideración la Escala de Wecker, conforme a la cual, a la vista de que el demandante perdió el ojo derecho en el accidente al serle enucleado, y conserva en el ojo izquierdo una agudeza visual de 0, 6, se obtiene un porcentaje de perdida de visión global del 44%, que esta en el tramo mas alto de dicha Escala, correspondiente al grado de incapacidad permanente total, que va desde el 37 al 50%.Se indica que ello conlleva el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, máxime cuando en la sentencia impugnada, no se ha puesto de manifiesto algún dato o circunstancia, aplicado al caso concreto que revele que no resulta de aplicación dicha Escala de Wecker. Y en apoyo de la aplicación de dicha Escala de Wecker para el reconocimiento del grado de total, se trae a colación por lo que hace a la jurisprudencia del TS, las SSTS de 23 de diciembre de 2014, 4 de mayo de 2016 y el Auto de 30 de mayo de 2017, citándose en el desarrollo del motivo, de esta Sala de Granada las Sentencias de 6 de abril de 2016 y de 19 de abril de 2017 y de la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictada el 22 de diciembre de 2016.

Pues bien vaya por delante, que el Tribunal Supremo en los sentencias que se acaban de citar, que son las que constituyen la jurisprudencia en la que se puede fundar la infracción del art 193 c) de la LRJS, contemplo supuestos que no guardan la necesaria identidad con el que enjuiciamos, en el que como hemos dicho se reclama la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de peón agrícola por accidente de trabajo en base a una indiscutida perdida de agudeza visual global en aplicación de la Escala de Wecker del 44% al tener perdida totalmente la visión en el ojo derecho por habérsele enucleado tras el accidente y conservar en el otro ojo una visión con corrección de 0, 6. Mientras que el unificado por el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2014, el actor era gruista de profesión y le fue reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución administrativa de 09/09/2008, solicitando en su demanda el reconocimiento del grado de total, siendo la cuestión suscitada si las lesiones han de valorarse atendiendo de forma estricta a los parámetros que ofrece el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, conforme al cual el grado era de parcial, pues había perdido sol la visión en un ojo, pues en el otro ojo era normal, o si, por el contrario, ha de ponderarse más detenidamente el profesiograma de los trabajadores afectados. En contra de lo que suele suceder en relación con esta materia tan casuística, la sentencia aprecia la existencia de contradicción al concurrir en el caso las identidades exigidas en el art.

219 LRJS y estimando el RCUD, casa y anula la sentencia impugnada y declara al actor en situación de incapacidad permanente total. Razona que el reglamento sólo tiene valor orientativo y que la visión monocular supone una limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos según el Reglamento General de Conductores, y que para obtener el carné de gruista se requiere superar un examen médico sobre agudeza visual, todo lo cual permite afirmar que la profesión del recurrente exige una visión binocular que permita el cálculo de distancias y elimine el riesgo de provocar accidentes en la manipulación y uso de la grúa, concluyendo por ello que la disminución de la agudeza visual que padece le impide desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Y por otra parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016, el actor tenia igualmente una profesión que nada tiene que ver con la de peón agrícola que hoy nos ocupa, pues era un Abogado, que como consecuencia de consecuencia de un accidente de tráfico, sufrió lesiones que le ocasionaron como secuelas permanentes la pérdida de visión en el ojo derecho. Ante la cuestión de si puede ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total o Parcial, dicha pretensión se desestimó en instancia y suplicación.

Reiterada dicha cuestión en casación unificadora, la Sala IV considera que si bien la materia de la incapacidad permanente no es apta para la unificación, en el presente supuesto existe identidad tanto en las profesiones como en las dolencias, por lo que procede a entrar a conocer del fondo de la cuestión. Al respecto, considera que la pérdida por un abogado de visión en el ojo derecho y la visión monocular que ello conlleva, permite el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial, en aplicación de la Escala de Wecker, de la doctrina tradicional de la Sala del Tribunal Supremo sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986, 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990, que ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37, 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores e indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005, recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial 'La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'; añadiendo que tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir 'de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'; y, finalmente, también aplica la doctrina de dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.

Todo ello le lleva a considerar que el demandante se halla afecto de la incapacidad permanente parcial que reclama, en función de los preceptos legales señalados y doctrina jurisprudencial expuesta, al conllevar su afectación visual (visión monocular) una reducción de su capacidad laboral para el ejercicio de las funciones de su profesión de abogado (entre otras -y como describe la sentencia de contraste- consulta y lectura de textos y documentos, redacción de escritos, etc), que si bien no le impide llevar a cabo las tareas fundamentales de dicha profesión, si ha de implicar una merma de su rendimiento laboral no inferior al 33% del normal, al tener que efectuarlas en condiciones manifiestamente desfavorables.

Y tampoco puede prosperar el recurso, por aplicación directa la doctrina de suplicación que también se cita, al no tratarse en ninguno de los casos de la profesión de peón agrícola, sin perjuicio de que se valoren los criterios orientativos, de manera ponderada con los requerimientos de la profesión de que se trate, que como valor meramente complementario, quedan fijados en dichas sentencias de suplicación.

Y en el asunto que enjuiciamos, la Magistrada de instancia, ha desestimado el grado de total que se pedía y ha estimado correcta el grado de total, ya que según afirma con la perdida de un ojo y una agudeza visual de 0, 6 en el otro, el actor puede desempeñar, aun con alguna penosidad y con afectación de su rendimiento su profesión de peón agrícola, todas o las fundamentales tareas de su profesión, máxime cuando el dolor supraorbitario no es permanente a la vista de lo que consta en los informes y la cefalea esta resuelta, todo ello sin perjuicio de que en periodos de agudización pueda acudir a la incapacidad temporal.

Sin embargo esta Sala considera que el actor llega al grado de total, pues partiendo de la perdida de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, pues resulto con traumatismo en ojo derecho con fractura de techo de orbital, lo que provoco la evisceración del ojo derecho con implante de medpor el 23 de diciembre de 2015, existiendo en dicho ojo cavidad anoftálmica y de la conservación de un agudeza visual en el otro ojo de 0, 6, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 44 %, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente total (37-50%). Pero es que ademas al conllevar su agudeza visual, la perdida de la visión binocular, y tener casi la perdida de la visión de mitad del otro ojo, se ve afectado de forma importante el campo visual, con lo que al no conservar suficiente agudeza y tener reducida de forma importante el campo visual para atender con eficacia y normalidad, sin riesgos para si ni para terceros las tareas agrícolas, puesto el específico quehacer de la actividad del actor, con dicho resto de agudeza visual, se llega a la misma conclusión, pues con semejante menoscabo de la vista no puede entenderse que pueda realizar las más fundamentales tareas de su profesión habitual de peón agrícola por cuenta ajena dentro de parámetros normales de seguridad y eficacia.



SEGUNDO.- En el ultimo motivo del recurso, se solicita al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, que se modifique la base reguladora mensual para la pensión de incapacidad permanente total, que figura en el hecho probado tercero en la suma de 343, 78 € mensuales, para que en su lugar se diga que asciende a 880, 86 €, lo que funda en el folio 112 vto en el que consta la resolución del INSS dictada el 29 de julio de 2016 reconociendo el grado de parcial. O de manera subsidiaria se estampe que asciende a 859, 27 €, lo que funda en los folios 159 (repetido al folio 193), en el que consta el calculo efectuado por la Entidad Gestora de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total remitida al Juzgado, 194 en el que figura a continuación el detalle de ese calculo efectuado por la Entidad Gestora (repetidos a los folios 200 y 201). Y el motivo debe prosperar en parte, esto es recogiéndose la base reguladora en la suma de 859,27 €, al revelar la documental obrante a los folios 193 y 194 entre otros, pues se repite el error material que se ha producido al transcribirla al ordinal 4º, no existiendo ninguna prueba que contradiga que es esta es la base reguladora correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total, pues la que figura al folio 112 vto, corresponde al grado de parcial, cuyo calculo es distinto.

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso se estima en parte.

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Santiago frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 24 de noviembre de 2017, en Autos núm. 857/16, seguidos a instancia del mencionado recurrente, sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa PUEBLA Y ESTELLEZ, SA debemos revocando la misma declarar al demandante afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 859,27 euros sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con efectos económicos desde el 27 de julio de 2016, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua, además, al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la Mutua.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0257.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0257.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.