Sentencia SOCIAL Nº 2166/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2321/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2321/17 -J- Sentencia nº 2166/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2166 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Dos de los de Cádiz dictada en los autos nº 372/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente y Slogan Gráfico S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día seis de marzo de 2017, aclarada por auto de 09-03-17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El señor Cayetano solicitó jubilación parcial teniendo 60 años cumplidos y se reconoce tal jubilación del 1 de julio de 2010 con un porcentaje del 80% Se recibió en la entidad gestora sentencia del Juzgado social dos de jerez sobré cantidad de septiembre de 2014 donde el hecho probado tercero se indica que se había firmado un acuerdo con la empresa para abonar una cantidad líquida anual de 20.242,35 € que se garantizaba hasta que cumpliese los 64 años de edad donde pasaría cobrar el 100 × 100 de la prestación de seguridad social; también se indicaba que una vez la empresa tuviese la resolución del INSS con el líquido que le abonarse ,se comprometía a abonar en la diferencia hasta la cantidad garantizada por la empresa en 12 mensualidades.

También se indica que la empresa liberaliza al actor de realizar las horas que tenía que trabajar anualmente .



SEGUNDO.-a.- Comprobada la firmeza de tal sentencia, se inicia expediente de revisión de oficio por entenderse que no se cumplió el requisito de concertar un contrato de relevo para cubrir la jornada de trabajo no realizada por el jubilado parcial y la necesidad de que este siguiese realizando su propia parte de jornada laboral.

b.-La empresa firma contrato de relevo con el sr. Fernando donde se indica que el sr Cayetano (aquí codemandado) ha reducido su jornada y firmado contrato a tiempo parcial desde 22,.4.10 al 22.4,.2015.

c.-También la empresa por su representante sr Isidoro comunicó al INSS que el trabajador había reducido su jornada laboral en un 85%

TERCERO.- El interesado manifestó que nunca había tenido voluntad de defraudar y que era la empresa quien le liberaba de realizar las horas

CUARTO.- Si se le hubiese reducido un 8% anual por jubilarse cinco años antes de la edad ordinaria, hubiese supuesto una reducción del 40% en la pensión de jubilación; con ello teniendo en cuenta una base reguladora de 1678,49 € en vez de una pensión líquida inicial de 1342,79, le hubiesen correspondido 1007,09 €.

Desde 2011 abril de 2015 existió una diferencia de un total de 10.319,20 € ,como se cuantifica en la demanda ;así por ejemplo en el 2012 recibió un líquido de 16.328,90 € cuando de estimarse esta demanda debieran haber sido 14.240,24, es decir una diferencia de 2088,66 €.

Y en el año 2013 la diferencia sería de 1.725,92; y en 2014 :3.386,76 euros..



QUINTO.- Si se cuenta desde SEPTIEMBRE DE 2011 A ENERO DE 2017 INCLUYENDO AMBOS MESeS LA DIFERENCIA SON : 22.398,48 EUROS. (99.955,15 EUROS PERCIBIDOS POR EL SR Cayetano , menos77.556,71 que hubiese percibido de estar en jubilación anticipada desde los 60 años))

SEXTO.- El ACUERDO LO FIRMA EL TRABAJADOR SIN LLEVAR ASESOR propio,Y ANTE EL EMPRESARIO Y ASESOR DE ESTE.

SEPTIMO.- El INSS (doc 6 de la empresa, con fecha 16.3.15 deja sin efecto la sanción propuesta de Acta de Infracción de 4.12.2014, por entender que no hubo dolo ni fraude en la conducta empresarial ni connivencia del trabajador, por existir una 'distribución de una jornada irregular.

Inspección de Trabajo había levantado acta por entender que al no trabajar no se abonaba salario sino un importe pactado, y que el trabajador estaba en jubilación anticipada sin perder coeficiente reductor; existiendo fraude pues nunca se compaginó trabajar a tiempo parcial y estar a la vez en jubilación parcial (mencionaba las sentencias del TSJ Madrid de 24.6.11 , 21.8.2008 y Aragón:21.11.07 ).

Concluye que lo que había era infracción grave de normas y límites de jornada de los arts 12 , 23 y 34 a 38 del ET ), pero no dolo o fraude empresarial.'

TERCERO.- El trabajador demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador codemandado recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dejó sin efecto la concesión de jubilación parcial al recurrente y condenó de modo solidario a este trabajador y a la empresa codemandada al reintegro de 22.398,48 € indebidamente percibidos por el trabajador hasta el 31 de enero de 2017.

En su recurso formula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita diversas modificaciones de los hechos declarados probados.

Postula que se añada al Hecho Probado Primero un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'La empresa reconoce y afirma que el trabajador siempre estuvo a disposición de esta para acudir a trabajar. La empresa reconoce y afirma que siempre se ha tenido en alerta al trabajador para disponer en cualquier momento de sus servicios como trabajador de ella que estando a disposición de la empresa para realizar su prestación de servicio en el momento que fuera requerido para ello'. No procede acceder a lo que solicita, pues invoca en apoyo de su pretensión el escrito de alegaciones al acta de infracción elaborado por la empresa, que por contener meras afirmaciones de esta no es un documento hábil a los efectos revisorios en el recurso de suplicación, al carecer de la fehaciencia requerida. Respecto al documento que también invoca que consta al folio 22 de los autos, aportado con la demanda, e igualmente en el acto del juicio como documento número 4, de su contenido no sólo no se deduce que el juzgador haya cometido error alguno en la valoración de la prueba, sino todo lo contrario, ya que en el mismo figura que la empresa le liberaba de realizar la jornada a tiempo parcial pactada para acceder a la jubilación parcial.

En segundo lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo, a fin de que se sustituya el porcentaje que se indica del 85% por orden del 80%. No hay inconveniente en acceder a lo que solicita puesto que ese porcentaje se recoge en la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1 de junio de 2010, que figura al folio número 18 de los autos.

A continuación pretende que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Cuarto en el que conste que 'si se le hubiera reducido un 6% anual por jubilarse 4 años antes de la edad ordinaria, hubiese supuesto una reducción del 24% en la pensión de jubilación, con ello teniendo en cuenta una base reguladora de 1678,49 € en vez de una pensión líquida inicial de 1345,79 lo hubiesen correspondido 1275,65 € € líquidos mensuales. Teniendo en cuenta las cantidades no prescritas, la diferencia entre lo que debió percibir y la realmente percibido asciende a 2500,84 € de septiembre de 2011 hasta diciembre de 2016'. Más que hechos lo que pretende que se añada son valoraciones jurídicas, pues tal carácter tienen las conclusiones sobre qué pensión debiera corresponder al actor en el supuesto en que fuera estimada la demanda y la cantidad indebidamente percibida. Para el caso de que fuera estimada la demanda postponemos a los posteriores razonamientos jurídicos la cuantificación concreta del importe indebidamente percibido por el trabajador.



SEGUNDO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 3.1 , 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio número 14 de la OIT, argumentando con base en esas normas que si la empresa optó con premiar al trabajador con la no prestación de servicios efectivos pactados para que accediera a la jubilación parcial, se ha de reputar esa liberación como licencia retribuida y, en consecuencia, como jornada de trabajo.

También denuncia la infracción del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que, por lo ya dicho, aunque no se prestaran servicios efectivos sí se concertó el contrato a tiempo parcial con el trabajador jubilado anticipadamente, por lo que se han de entender cumplidos los requisitos establecidos en ese precepto, cuando al trabajador se le ha venido abonando el salario correspondiente a esa jornada y se han realizado por la misma las cotizaciones correspondientes. Y por último, entiende infringido lo dispuesto en el Real Decreto 1332/2002, art. 2 , y Disposición Transitoria Primera y Tercera, norma 2 de la Ley General de la Seguridad Social , y la Disposición Transitoria Primera de la OM de 18/01/1967, manteniendo que de haber conocido las consecuencias de aceptar esa exoneración de prestación de servicios por parte de la empresa no habría accedido a la jubilación parcial anticipada, y que en todo caso, no tratándose de jubilación voluntaria, el coeficiente reductor sería del 6% anual, y no del 8% que se determina en la sentencia recurrida.

Lo primero que hemos de indicar es que en ningún momento se puede mantener que lo que se acordó entre la empresa y el trabajador fuera una distribución irregular de la jornada. Queda claro en los hechos probados, y en el pacto al que se llegó entre empresa y trabajador, que lo que se acordaba era la reducción de jornada en un 80%, quedando por tanto una jornada a tiempo parcial del 20% sobre el anterior a tiempo completo, exonerándose al trabajador de la prestación efectiva de servicios.

El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (TR RDLeg 1/1994, vigente a la fecha en que se produjo la jubilación parcial anticipada), establecía lo siguiente: 'Artículo 166. Jubilación parcial 1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12. 7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca' De su tenor se deduce que, entre otros requisitos, el trabajador que acceda a la jubilación parcial anticipada ha de ver reducida su jornada dentro de los límites contemplados en la norma, quedando con una jornada a tiempo parcial en la empresa desde la que accede a esa jubilación parcial de un mínimo del 15% sobre la jornada completa ordinaria por el tiempo que reste hasta que el trabajador acceda a la jubilación ordinaria, quedando cubierto el resto de la jornada por el trabajador relevista con el que se concierte por la empresa contrato de relevo. Es requisito para que proceda la jubilación parcial anticipada tanto la concertación de este nuevo contrato como la prestación de servicio a tiempo parcial por el trabajador jubilado anticipadamente. Esta prestación de servicio a tiempo parcial es la que posibilita que se mantenga en alta al trabajador y que se cotice por él, sin que pueda ser relevado de la obligación de prestación de servicios el trabajador que accede a la jubilación parcial anticipada, pues si no hay prestación de servicios a tiempo parcial puede proceder la jubilación anticipada pero no esta modalidad, con las consecuencias que conlleva para el cálculo definitivo de la prestación de jubilación.

Una cosa es la distribución irregular de jornada acordada que pudiera ser acordada entre la empresa y el trabajador al inicio de la jubilación parcial anticipada, y así el TS en sentencias de 19-1-15 y de 29-3-17 ha admitido la posibilidad de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial anticipada de quien negocia, en su propio interés, una concentración anual y plurianual del trabajo a tiempo parcial compatible con la pensión, de manera que considera válida la realización de las horas acordadas hasta su jubilación plena en un único período ininterrumpido de trabajo siempre que se mantenga alta y cotización durante todo ese período. Pero otra muy distinta es que se pueda exonerar al trabajador de la prestación de servicios, pues si no hay prestación de servicios no hay relación laboral que se mantenga, sino la creación de una apariencia en tal sentido que no puede dar cobertura al acceso a la jubilación parcial anticipada. Empresa y trabajador pudieron pactar que se concentrara toda la prestación de servicios en un determinado periodo del año, quedando exento el resto de los periodos de tal prestación, la concentración de toda la prestación de servicios al principio del acceso a la situación de jubilación parcial anticipada, o cualquier otra fórmula que respetara la jornada a tiempo parcial pactada, pero no eximir totalmente el trabajador de esa prestación de servicios, que es lo que en realidad se pactó entre las partes.

Por otro lado, no se dan los presupuestos para la aplicación de lo dispuesto en la DT 3ª, norma 2ª de la Ley General de la Seguridad Social . La indicada DT establece ' 1. El derecho a las pensiones de jubilación se regulará en el Régimen General de acuerdo con las siguientes normas: 1ª Las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley regularán las posibilidades de opción, así como los derechos que, en su caso, puedan reconocerse en el Régimen General a aquellos trabajadores que, con anterioridad a 1 de enero de 1967, estuvieran comprendidos en el campo de aplicación del Seguro de Vejez e Invalidez, pero no en el Mutualismo Laboral, o viceversa.

2ª Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por 100 por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad que se fija en el apartado 1.a) del artículo 161.

En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando treinta o más años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años de cotización acreditados, el siguiente: 1º Entre treinta y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por 100.

2º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por 100.

3º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por 100.

4º Con cuarenta o más años acreditados de cotización: 6 por 100.

A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208. 1. 1.

Asimismo, para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo.

Se faculta al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los supuestos previstos en los párrafos anteriores de la presente regla 2ª, quien podrá en razón del carácter voluntario o forzoso del acceso a la jubilación adecuar las condiciones señaladas para los mismos.

2. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a pensión de jubilación en la fecha de entrada en vigor de la Ley 26/ 1985, de 31 de julio, no lo hubieran ejercitado, podrán acogerse a la legislación anterior para obtener la pensión en las condiciones y cuantía a que hubieren tenido derecho el día anterior al de entrada en vigor de dicha Ley.

3. Asimismo, podrán acogerse a la legislación anterior aquellos trabajadores que tuvieran reconocidas, antes de la entrada en vigor de la Ley 26/ 1985, de 31 de julio, ayudas equivalentes a jubilación anticipada, determinadas en función de su futura pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social, bien al amparo de planes de reconversión de empresas, aprobados conforme a las Leyes 27/ 1984, de 26 de juli , y 21/ 1982, de 9 de junio , bien al amparo de la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de las previsiones de los correspondientes programas que venía desarrollando la extinguida Unidad Administradora del Fondo Nacional de Protección al Trabajo, o de los programas de apoyo al empleo aprobados por Orden de dicho Ministerio, de 12 de marzo de 1985.

El derecho establecido en el párrafo anterior también alcanzará a aquellos trabajadores comprendidos en planes de reconversión ya aprobados a la entrada en vigor de la Ley 26/ 1985, de 31 de julio, de acuerdo con las normas citadas en dicho párrafo, aunque aún no tengan solicitada individualmente la ayuda equivalente a jubilación anticipada.

4. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social no lo hubieran ejercitado, podrán optar por acogerse a la legislación anterior para obtener la pensión en las condiciones y cuantía a que hubiesen tenido derecho el día anterior al de entrada en vigor de dicha Ley'.

La expresión de que ' la extinción del contrato de trabajo' se ha de deber a una 'causa no imputable a la libre voluntad del trabajador' excluye de la aplicación de los coeficientes reducidos que se contemplan en esa norma a aquellos supuestos en que la extinción se haya producido voluntariamente. Tal fue en esta ocasión, en que por la empresa y por el trabajador se pactó el acceso de este a la jubilación parcial anticipada el 1 de julio de 2010, la reducción de jornada en un 85%, y la liberación de la prestación de servicios hasta el acceso del trabajador a la jubilación definitiva. Otra cosa es la creencia errónea en que tal pacto de liberación no acarreara consecuencias, por no llegar a conocimiento de la Entidad Gestora o por la creencia errónea de que tal prestación no era requerida para mantener la situación de jubilación parcial, pero aun en este caso, no se puede entender nulo aquel pacto, por defectos del consentimiento, pues se trataría de un simple error de derecho, que no es excusable, porque nadie puede eludir el cumplimiento de las leyes alegando su ignorancia ( art. 6 del Código Civil ).

En consecuencia, no ha cometido la sentencia recurrida ninguna de las infracciones que se denuncian, lo que conlleva que se haya de desestimar el recurso interpuesto por el trabajador codemandado, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cádiz , en autos seguidos a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente y contra Slogan Gráfico S.L., sobre prestaciones por jubilación, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a cinco de julio de 2018.