Sentencia SOCIAL Nº 2166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6052/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001706
EBO
Recurso de Suplicación: 6052/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 30 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2166/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo frente a la Sentencia del Juzgado Social
4 Barcelona de fecha 23 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 267/2017 y
siendo recurrido/a Real Force, S.L. y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr.
FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda presentada pel Sr. Gustavo contra la mercantil Real Force, SL i el Fondo de Garantía Salarial, tot absolent els demandats de les peticions dirigides contra ell.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer. El Sr. Gustavo , les dades personals de la qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, prestava serveis per compte de Real Force Barna, SL amb una antiguitat reconeguda de 9-3-2016 contractat per temps determinat amb contracte d'obra o servei determinat per a realitzar les funcions pròpies de la categoria de promotor . La retribució mensual del demandant era de 1362,82€, inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries. (folis 43 i 50 a 54).

Segon. El 16-2-2017 el Sr. Gustavo envià burofax a l'empresa en la que indicava que havia estat acomiadat verbalment el dia 14-2-2017 i sol licitava de l'empresa que li aclarissin quina era la seva situació.

(foli 33).

Tercer. El demandant consta de baixa de l'empresa Real Force, SL des del 31-12-2016 (foli 15).

Quart. El Sr. Gustavo reclama com a impagats els salaris corresponents al mes de febrer de 2017 (566€), així com les comissions de gener (518€) i febrer (296€) i les vacances meritades i no gaudides (113€) Cinquè. El demandant no ha exercit cap representació legal o sindical dels treballadors el darrer any.

Sisè. Presentada el 2-3-2017 la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació, el 29-3-2017 es celebrà l'acte de conciliació què finalitzà sense efecte per incompareixença de la part demandada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante 'la manca d'acreditació de la prestació de serveis mes enllà del 31.12.2016 i del mateix fet de l'acomiadament' rechaza el Juzgador a quo su pretendida improcedencia' i 'com a conseqüencia lógica també..la pretensió de reclació de quantitat vinculada...'; desfavorable pronunciamiento judicial que el actor combate formalizando su recurso bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a modificar el hecho probado tercero para el que ofrece (con formal sustento en el Informe de Vida laboral incorporado al folio 47 de las actuaciones) un texto alternativo según el cual a la fecha del burofax (de 16 de febrero de 2017) se encontraba de alta en la empresa. Propuesta que debe admitirse ante la concordancia de su contenido con el del documento que la sustenta.



SEGUNDO.- A través de su motivo de censura jurídico -sustantiva denuncia el actor la infracción del artículo 217 de la LEc en relación con el 45 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución ; advirtiendo que 'si bien es cierto que corresponde a la parte actora acreditar el despido y la fecha de antigüedad' (como también lo es que 'la jurisprudencia argumenta que la ficta confessio no es una obligación para el Magistrado...sino una mera facultad...'), no lo es menos que 'el trabajador demandante no tenía otra prueba distinta que la confesión del representante legal de la empresa' incomparecida. Y siendo así que 'del conjunto de las actuaciones...se desprende que el cese del demandante en el trabajo no fue voluntario...'.

Conjugando lo dispuesto por la norma reguladora de la distribución de la carga de la prueba con su proyección sobre los denominados despidos verbales y su relación con la ficta confessio empresarial, vienen a recordar las Sentencias de la Sala de 15 de junio de 2009 , 19 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2016 (entre otras coincidentes) 'que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba , que impone a éste la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma'; resultando, de esta forma, de aplicación al caso el precepto que se cita de la Ley Adjetiva Civil conforme al cual 'corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados'; de tal manera 'no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas' (sent. cit.).

El no ejercicio de la facultad del artículo 91.2 de la LR puede fundarse -sostiene dicha sentencia- 'tanto en lo anormal y poco verosímil de los hechos en que la actora base su petición, lo que haga preciso exigir una prueba convincente de tal hecho que ni siquiera se intente o no se logre, o bien, por otro lado, en que a pesar de la incomparecencia de la parte llamada a confesar, existan en autos pruebas suficientes que de una forma clara lleven a la convicción de que los hechos son de una forma distinta a como se alega en la demanda, de manera que no proceda en el caso tener por confesa sobre tales hechos a la demandada por el mero hecho de no haber comparecido o de no haberlo hecho con facultades suficientes para declarar. En ambos casos es razonable y aun necesario -se concluye- el no ejercicio de la facultad de tener por confesa al no compareciente con facultades para declarar, pues tal facultad no puede desconocer las pruebas que existan en autos que lleven a una desestimación de la demanda, ni puede obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, como la que más arriba se ha señalado, le corresponda claramente al demandante'.

Precisando los límites que definen la aplicación de la reseñada norma procesal reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005, 16 de marzo de 2006 y 5 de octubre de 2010 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una (en principio, irrevisable -SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004 y 11 de octubre de 2005; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987-) facultad de los Tribunales (ex SSTC 14/1992 y 26/1993 ), que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004). El (legal) ejercicio de dicha facultad no supone sin embargo que el Juzgador pueda (se advierte por este Tribunal Superior) rechazar los hechos de la demanda no atacados por la parte incomparecida ' sin tan siquiera motivar su decisión ' (Sentencia de la Sala de 17 de julio de 2000 ; ex art. 97 LPL ) En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de 'atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...'; que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de marzo de 2002 viene a significar cuando matiza esta discrecional facultad del Juzgador de instancia al sostener (con remisión a su pronunciamento de 28 de noviembre de 2001 y en referencia al art. 94.2 de la LPL ) que aunque 'es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio ), ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida'.

En singular referencia al requisito de la 'motivación' reitera la sentencia de la Sala de 12 de junio de 2015 lo manifestado en su pronunciamiento de 10 de diciembre de 2013 cuando -con cita de la STC de 26 de septiembre de 1998 y de aquellas otras que en la misma se mencionan- sostiene que '(...) la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el derecho que el art. 24.1 CE reconoce y garantiza; y que si en ocasiones se ha apreciado 'la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior'. El deber de motivación '(...) no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión... Suficiencia de motivación que (al igual que acontece con la de hechos probados) no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales y requiere por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas'.



TERCERO.- En el supuesto ahora examinado (según el relato judicial de los hechos; al que se adiciona el particular aludido en el primer fundamento jurídico) el actor inició su prestación laboral 'per compte de Real Force Barna SL' el 9 de marzo de 2016; habiendo sido 'contractat per temps determinat amb contracte d'obra o servei determinat per a realizar funcions propies de la categoría de promotor' con una 'retribució mensual...de 1.362,82 € incluida pp extras.

Tras cursar baja el 31 de diciembre de 2016 y nueva alta al dia siguiente (1 de enero de 2017), el posterior 16 de febrero 'envià burofax a l'empresa en el que indicava que havia estat acomiadat verbalment el día 14-2-2017' solicitando 'que li aclarissin quina era la seva situación.

Reclama la improcedencia del despido y los salarios insatisfechos 'corresponents al mes de febrero de 2017 (566 €)...comissions de gener (518 €) i febrero (269 €) i les vacacions meritades i no gaudides (113 €)'.

Motiva el Juzgador a quo su decisión contraria a considerar aplicable al caso la figura de la ficta confessio en la (revisada) circunstancia de que 'consta acreditat per la Vida laboral de l'empresa demandada que el actor va causar baixa...el 31.12.2016 i no queda constancia que posteriorment fos donat d'alta una altra vegada...'; dato que, no adecuándose a la realidad, avala la (cuestionada) eficacia temporal del burofax que le fue remitido en los probados términos que recoge el 'factum' judicial y que permiten a la Sala adoptar (en relación a sus efectos) una solución diversa a la seguida por el Tribunal en su sentencia de 10 de junio de 2016 .

Tras advertir que 'el despido verbal puede acreditarse...de diversas formas... acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio'; se ponía de relieve que 'ello no obstante, el burofax no es literosuficiente, pues no evidencia que el cese verbal tuviera lugar en la fecha que indica el documento' al tratarse de un 'medio de prueba no puede superar la apreciación en conjunto de la prueba realizada por el Juzgador de instancia' en la medida que el examinado en dicho supuesto 'sólo prueba un acto de parte, pero no la certeza de su contenido (y) ... en cuanto comprensivo de una declaración de la parte actora, resulta ineficaz para desvirtuar la apreciación de instancia en orden a la fecha del despido'.

El caso ahora examinado difiere sustancialmente del enjuiciado en aquel 'antecedente' al constar 'probado' en el litigioso tanto la remisión de dicho documento como su contenido; con los efectos que (en orden a la justificación del despido verbal en el mismo se enunciaban).

Es cierto que de la mera situación de alta (validada electrónicamente) no tiene porque seguirse (necesariamente) una prestación efectiva de servicios pero no lo es menos que acreditada ésta habrá de considerarse la subsistencia del vínculo hasta la data de su unilateral extinción sin que quepa retrotraer la misma a una data anterior por el solo hecho de que se aporte (como última nómina) la correspondiente al mes de diciembre de 2016 cuando es así que junto a la acción de despido debidamente se acumula la de reclamación de cantidad por los salarios correspondientes a los meses de enero y febrero; que junto a las vacaciones habrán de integrar el importe a satisfacer por los conceptos postulados (con exclusión del pretendido por unas comisiones que no constan meritadas.



CUARTO.- En armonía con lo así expuesto y argumentado se declara improcedente el despido sin que sus efectos económico laborales puedan verse condicionados por causa de un injustificado carácter causal de la contratación; a los que se añadirán los correspondientes a aquella liquidación retributiva.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, en parte, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia de 23 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Barcelona en los autos 267/2017, seguidos a su instancia contra la empresa REAL FORCE S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido comunicado con efectos de 15 de febrero de 2017; condenando a dicha sociedad a que, a su opción (que habrá de manifestarse ante esta Sala de lo Social), proceda a readmitir al trabajador o a abonarle una indemnización de 1478,57 euros. Con abono -para el supuesto que opte por la readmisión- de los salarios de tramitación por importe equivalente a los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.

Se condena asimismo a la empresa al pago de la cantidad de 975 euros correspondiente a las mensualidades insatisfechas y vacaciones no disfrutadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.