Sentencia Social Nº 2167/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº. 230/09-BG St. 2167/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO Presidente.

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2167/2010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jaime contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos, se presentó demanda por Jaime contra HIJOS DE FELIX TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.L. sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 22 de octubre de 2008, por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- D. Jaime, NIE NUM002, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Hijos de Félix Transportes y Excavaciones SL. , con una antigüedad de 21.08.2006, con la categoría profesional de oficial de primera conductor.

En los autos constan los siguientes contratos de trabajo:

Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado de fecha de 21.08.2006 (folios 61 y 62).

Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, de fecha de 13.08.2007 (folios 63 a 65), señalándose como objeto del mismo "transporte y traslado de áridos de la obra situada en el complejo deportivo de Burguillos".

TERCERO.- En folios 144 a 175 , constan copias de contratos de trabajo de empleados de la empresa demandada, donde aparece que el convenio de aplicación es del transporte.

CUARTO.- La empresa demandada celebró un contrato con la entidad Burguillos Natural SL, para la obra del polideportivo de Burguillos (Sevilla), de fecha de 3.01.2007 (folios 120 a 123), en cuya virtud la empresa Hijos de Félix Transportes y Excavaciones SL., se compromete al trasporte de material a la obra de Polideportivo, en Burguillos (Sevilla) , entregando el material en perfectas condiciones.

QUINTO.- El actor normalmente conducía el vehículo matrícula 6988-BHM, u otro, constando en folio 130 la tarjeta de transporte que emite la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía.

SEXTO.- La relación laboral se extinguió el día 10.12.2007, según consta en el informe de vida laboral obrante en folio 108. La empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido y a consignar judicialmente la cantidad de 509,49 euros (folio 198 bis).

SÉPTIMO.- La parte actora reclama salarios diferencias salariales de 21.08.2006 a 31.12.2006 y de 1.01.2007 a 10.12.2007.

OCTAVO.- La relación laboral se rige por el convenio colectivo de transportes (folios 181 a 194).

NOVENO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 11.03.2008, que se celebró el día 15.04.2008 sin avenencia (folio 7), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO. Dicha Sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor reclama diferencias salariales , por el periodo que va desde el 21/8/06 a 10/12/07, por entender que la empresa no ha aplicado el convenio correspondiente (el de la construcción) sino el de transportes. La Sentencia de instancia, tras valorar toda la prueba aportada y practicada, razonó que el convenio colectivo de aplicación es el de transportes, por lo que desestimó la demanda y absolvió a dicha empresa de la pretensión en su contra formulada. Al discrepar de la misma , el demandante se ha alzado en suplicación con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.-En los motivos fácticos solicita varias revisiones de hechos con la finalidad de acreditar que no existe prescripción de determinadas cantidades y que el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el de la construcción y no el de transportes y, para ello, pretende que se revisen casi todos los hechos probados, como si de una segunda instancia se tratara, olvidando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, cuasicasacional y de objeto limitado, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse al conocimiento de las cuestiones concretas planteadas por las partes. Por ello , para que prospere la revisión han de concurrir los siguiente requisitos: a) la existencia de un error judicial , fijando que hecho o hechos han de adicionarse, revisarse o suprimirse; b) que se invoque prueba documental o pericial concreta e individualizada que, por sí sola y sin razonamientos o deducciones, evidencie error judicial. No siendo admisible que se invoque la misma prueba tenida en cuenta por el Juzgador en la instancia, pues ello equivaldría a sustituir su criterio valorativo por el subjetivo e interesado de la parte; y c) que se diga el texto alternativo que propone y su influencia en el sentido del fallo.

De acuerdo con estos criterios generales, la modificación del hecho probado primero , párrafo tercero ha de accederse, pues es evidente que en el contrato suscrito el 21/8/06 se consigna como obra o servicio "..el transporte o traslado de áridos en la obra situada en el complejo deportivo de Burguillos", por lo que se ha de añadir tal dato, que erróneamente se indica en dicho hecho con relación al contrato suscrito el 13/8/07 , pues en éste figura como obra o servicio "..en la retirada y transporte del árido en la preparación de terrenos para la construcción de pabellón cubierto e instalaciones deportivas de Burguillos". Con lo que quedan aclarados los dos primeros motivos fácticos del recurso, pero que ninguna trascendencia han de tener para el sentido del fallo, toda vez que de la lectura de uno y otro contrato se desprende que la actividad del actor es el transporte de los áridos y no la preparación de los terrenos para la construcción, como deduce el recurrente, pues desde lo alto del camión no se puede preparar terrenos para la construcción. El conductor retira los áridos y luego otros construyen.

En el tercer motivo revisor solicita una adición al final del hecho probado primero en la que se haga constar que " En ambos contratos consta como actividad de la empresa excavación de terrenos. Así mismo en todos los contratos aportados por el actor se indica que el Convenio Colectivo de la Construcción es el aplicable". Invoca en su apoyo los folios 61 a 66, 115 a 119. No puede accederse a ello, porque tal documental es la tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia , conjuntamente con la testifical practicada, para llegar a la solución contraria, esto es, que el convenio de aplicación al actor es el de transportes, por lo que dicho criterio valorativo no puede ser sustituido por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.

En el cuarto motivo revisor interesa que se suprima todo el hecho probado tercero. Invoca en su apoyo que la documental en que se basa dicho hecho (folios 143 a 156) fue impugnada por el recurrente por tratarse fotocopias , sin sello o registro oficial alguno. Tampoco se puede acceder a tal supresión , porque existen los mismos tipos de contratos en otros folios, 157 a 175, que también fueron tenidos en cuenta por la Juzgadora para sentar tal hecho, por lo que excluir parte de ellos no puede variar lo reflejado en la Sentencia.

En el quinto motivo fáctico propugna la adición de un hecho nuevo que sustituya al suprimido tercero, en el que se haga constar: "La empresa demandada solicitó y obtuvo un número patronal para la actividad de transportes, que es una de las que desarrolla, siendo obtenido el mismo en fecha 29/8/08, posterior a la finalización de la relación laboral del actor y siendo el mismo el 41106716378"

Los contratos y nóminas del actor constan extendidos bajo el número patronal 41106716378, correspondiente a la actividad de la construcción."

Tampoco puede aceptarse por su inoperancia para el sentido del fallo , porque la abundante prueba documental aportada y valorada por la Juzgadora (contrato de la empleadora con la entidad Burguillos Natural, S.l, IAE: transporte, Certificado de prevención de riesgos laborales: conductor, certificado de capacitación profesional para realizar actividades de transporte) acredita que la actividad principal es el transporte, como se desprende de su propio nombre y reconoce el propio recurrente en prueba de confesión " que conducía un camión, normalmente el mismo (vehículo 6988-BHM)" y que el contrato de obra suscrito por la empleadora con la entidad Burguillos Natural ,S.L., para la obra del polideportivo de Biurguillos (Sevilla) lo era para el transporte de material a la obra del polideportivo, entregando el material en perfectas condiciones, todo ello corroborado por un testigo, por lo que el número de patronal que interesa se adicione en este hecho no puede desvirtuar dicha abundante prueba documental que acredita que la actividad es el transporte.

TERCERO.- En el primer motivo jurídico denuncia infracción de normas del ordenamiento, que no cita , insistiendo que con arreglo al art. 1 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción, este es el aplicable. Censura que de merecer desfavorable respuesta porque la hace depender del éxito de los motivos fácticos, que no se ha producido.

Como razona la sentencia, el recurrente no practicó prueba alguna- y a él le incumbía por mor del art.217 de la L.E. Civil - que acreditara que la actividad principal de la empresa y, por ende , del propio recurrente , fuera la de la construcción. Al contrario, como se ha dicho, la abundante prueba acredita que la actividad de la empresa y del actor era la de transporte y se le abonaba, como a todos los conductores de la empresa que realizaban el transportes diario, conforme al Convenio Colectivo de Transportes, por lo que pretender ahora el abono de unas diferencias salariales por entender que el Convenio Colectivo es el de la construcción mal puede prosperar, de ahí que decaiga esta censura jurídica.

CUARTO.- Finalmente, en otro motivo jurídico denuncia infracción, por indebida aplicación , del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que como el Convenio de " aplicación" se publicó en noviembre de 2007 y dado de que en dicho periodo lo que se reclaman diferencias de convenio , el dies a quo es el de la publicación y, por tanto , lo que se refiere a la anualidad de 2007 no está prescrita. Este argumento sería válido si se hubiera reclamado diferencias de convenio, que afectan al salario que se debió percibir a consecuencia de la actualización de las cantidades del mismo , siempre que se entendiera aplicable el Convenio de la Construcción, lo que no es el caso

En los presentes autos, lo que el recurrente reclama son diferencias salariales del 21/8/2006 a 10/12/2007. Como la papeleta de conciliación se presentó el 11/3/08, las cantidades anteriores a marzo/2007 han prescritopor ser devengos mensuales, a tenor de lo preceptuado en el art. 59.1 del E.T ., por lo que decae igualmente esta censura.

De acuerdo con lo expuesto, el recurso debe ser desestimado , con la consiguiente confirmación de la Sentencia combatida.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jaime contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA de fecha 22 de octubre de 2008 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jaime contra HIJOS DE FÉLIX TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.L., sobre contrato de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndoles que, contra la misma, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.