Sentencia Social Nº 2167/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5820/2008 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº5820/08 JS

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, 13 ABRIL 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005820 /2008 interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Alberto en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000693 /2008 sentencia con fecha veintidós de Octubre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- D. Juan Alberto , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida y con la categoría profesional de chofer por cuenta de COCEDERO SUAREZ S.L., desde el 1 de septiembre de 1992 al 9 de noviembre de 2007, fecha en que cesó voluntariamente en la empresa. D. Juan Alberto era titular de participaciones sociales de la indicada entidad, las cuales fueron vendidas a tercero en noviembre de 2007.Durante el periodo de mayo a noviembre de 2007 la base de cotización de D. Juan Alberto ha ascendido a la cantidad de 1.146,16 euros mensuales.

Segundo.- D. Juan Alberto ha prestado servicios por cuenta de MEJILLONERAS FONTOIRA E HIJOS S.L., desde el 1 de diciembre de 2007 al 14, de marzo de 2008, fecha en que fue despedido, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría profesional de vendedor.

El despido no fue impugnado por el trabajador.

Durante el periodo de duración de la relación laboral, las bases de cotización de D. Juan Alberto han sido las siguientes: diciembre de 2007: 996,48 euros; enero de 2008: 1.011,03 euros; febrero de 2008: 1.011,03 euros; marzo de 2008: 471,83 euros.

Tercero.- MEJILLONERAS FONTOIRA E HIJOS S.L., y COCEDERO SUAREZ S.L., han mantenido relaciones comerciales durante el periodo en el que D. Juan Alberto era titular de participaciones y prestaba servicios par cuenta de esta segunda entidad.

Cuarto.- D. Juan Alberto figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril de 2008.

Quinto.- Solicitado el reconocimiento de prestación por desempleo, la Dirección Provincial del INME dicta resolución el día 12 de mayo de 2008 denegando la prestación par el siguiente motivos: 'En el contrato temporal en el que usted fue despedido el 14/3/2008, trabaja 105 días, tras un cese voluntario en una empresa familiar de la que era socio, por lo que se puede considerar instrumental, para acceder a las prestaciones por desempleo y solicitud de pago 2nico (...) El contrato temporal en el que usted ha cesado se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario. Del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes para presumir que en la contratación realizada solo se han cumplido los requisitos legales de una manera formal, con la intención de obtener el disfrute indebido de la prestación par desempleo, de acuerdo con los artículos 203 y 208 de la citada LGSS en relación con el artículo 6.4 del Código Civil '.

Sexto.-Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Juan Alberto contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo confirmar y confirmo la resolución de ésta por la que se deniega al actor la prestación por desempleo, absolviendo al demandado de los pedimentos ejercitados en su contra'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Juan Alberto contra el servicio público de empleo estatal y confirmo la resolución administrativa por la que se deniega al actor la prestación por desempleo por estimar que el contrato temporal en el que fue despedido trabajo 105 días, tras un cese voluntario en una empresa familiar de la que era socio, por lo que se puede considerar instrumental para acceder a las prestaciones por desempleo y solicitud de pago único.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las modificaciones de los HDP 1, y 2 que se recogen en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidas.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Respecto de las modificaciones solicitadas en los HDP 1 y 2, la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 35 de la CE , art 4.1 a) del ET , art 203 y 208 de la LGSS y art 6.4 del código civil .

La Gestora entiende que el contrato temporal en el que ha cesado el trabajador demandante fue se concertó en fraude de ley para acceder a la prestación tras un ceses voluntario. y, a la luz del art. 6. 4 del Código Civil : 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Define el fraude de ley, recientemente, la STS, Sala 4ª, de 14-5-2008, r. 884/2007 : 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/5/00 -r. 2947/99 );... Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/6/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas elart. 1253 CC- derogado por la LECiv/2000-, las presunciones ( SSTS 4/2/99, r. 896/98 ; 24/2 / 03 -r. 4369/01; y21/6/04 - r. 3143/03 ).

En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Ss. de 24/2/03 -r. 4369/01 - y30/3/06 - r 53/05 ; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental...ha sido la posible exigencia de 'animus' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I-no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 (r. 1667/93 , de la Sala I), al decir que la figura del fraude de ley 'surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva', al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello (SS. 14-2-1986y12-11-1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26-5-89 )'. Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/6/95 -r. 2371/94 ; citada por la de 31/5/07 -r. 401/06 ).

Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las Ss TS 11/10/91 -r. 195/91y5 / 12/91 -r. 626/91 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 6/2/03 -r. 1207/02 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5/12/91, r. 626/91 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6. 4 CCes una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las Ss TS 16/1/96 -r. 693/95, en contratación temporal ; y31/5/07 , r. 401/06 , en contrato de aprendizaje).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoría, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo queen este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones( arts. 385 y 386 LEC ) ( SsTS 6/2/2003-r. 1207/2002; y31/5/2007- r. 401/2006)'.

Esta Sala, en varias Sentencias, razona, sobre la existencia de fraude de ley en casos como el enjuiciado: el conjunto de indicios evidencia la existencia de una conducta fraudulenta tendente al percibo de la prestación por desempleo.

Bajo esta perspectiva es como debe valorarse el criterio de la sentencia recurrida cuando razona sobre los hechos que declara probados, a fin de entenderlos incursos en aquella situación ilegal. Y lo cierto es que tales hechos, en su conjunto, proporcionan base sólida sobre la que asentar la comentada presunción pues revela una instrumentalización del despido del demandante para el acceso a la prestación por desempleo, como revelan inequívocamente:

a) se cesa voluntariamente en una empresa familiar y al mes se venden las participaciones sociales que se tenían en dicha entidad;

b) Inmediatamente se pasa a prestar servicios por cuenta de una entidad con la que se mantenían relaciones comerciales anteriormente; y si bien esta contratación es indefinida, finaliza antes de que transcurran cuatro meses, finalización que se produce por despido y sin que conste la causa del mismo ni el cumplimiento de los requisitos formales para llevar a cabo dicho despido; y dicho despido, pese a no constar su procedencia ni un reconocimiento empresarial de la improcedencia con el consiguiente ofrecimiento de indemnización fue consentido por el trabajador.

c) el salario percibido en el segundo trabajo era inferior al percibido en el primer trabajo

d) Y de forma sucesiva al cese en la segunda empresa el actor se da de alta en el RETA lo que reflejaría que esa era su inicial intención al cesar voluntariamente en la empresa familiar, indicio este de que el acceso a la prestación por desempleo (de la que solicito reconocimiento de pago único) era un medio para emprender esta nueva actividad empresarial. Datos, todos ellos, de los que la sentencia infiere acertadamente una actuación preordenada a la obtención de la prestación en pago único a la que debe concluirse que el recurrente no tenía derecho por impedirlo el artículo 6.4 del Código Civil . Lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D Juan Alberto contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 693/2008 seguidos a instancia del actor contra el servicio público estatal de empleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.