Sentencia Social Nº 2167/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2204/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2204/15 - JM SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2204/2015 (JM)
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a 21 de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2167 /2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Cargill S.L.U., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 291/12, sobre seguridad social; ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Cargill S.L.U. contra Irenzo S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Luis Pedro y la EP Fraternidad Muprespa, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/6/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El trabajador Luis Pedro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba sus servicios retribuidos como personal de mantenimiento mecánico en fábrica de aceites de girasol para la empresa IRENZO SL, la cual había sido contratada por la empresa actora CARGILL SLU para la realización del servicio de mantenimiento, reparación y montaje de la maquinaria industrial existente en sus instalaciones sitas en la calle Termodinámica nº 2 de Sevilla y dedicadas a la molturación y refinado de pipas de girasol para la obtención de aceite y harina.

2º) El referido trabajador estuvo prestando servicios en las referidas instalaciones desde el 14/12/1995, inicialmente de forma intermitente, y desde mediados de 1997 a diario y a tiempo completo, desarrollando su labor tanto en la zona de taller mecánico como en el resto de dependencias cuando no era posible el traslado de las piezas al taller (calderas, silos horizontales, secadero de semillas, preparación paletado, extracción, refinería, tanques y cargas de palets), instalaciones en las que soportaba una elevada exposición a humedad, polvo, productos químicos y excrementos de aves, en particular en los silos horizontales, donde acuden numerosas palomas para comer y en los que se acumulaban restos de harina podrida y los citados excrementos en gran cantidad, tanto en las escaleras de acceso, en el suelo de la parte superior del elevador y sobre los transportadores situados al aire libre, y ello pese a la colocación de mallas de plástico en la entrada para evitar el acceso de las aves.

No se había realizado por parte de la empresa CARGILL SLU ningún tipo de actividad o estudio a efectos de identificar para el puesto de trabajo del citado trabajador el riesgo de exposición a agente biológico con el fin de evaluar sus efectos sobre la salud y seguridad del mismo.

3º) Como consecuencia de dicha exposición, de noviembre de 2007 a marzo de 2008 el citado trabajador sufrió sucesivas bajas médicas por afecciones pulmonares, siéndole finalmente diagnosticada una neumonitis por hipersensibilidad a hongos, excrementos y plumas.

A consecuencia de dicha enfermedad profesional el referido Sr. Luis Pedro estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 26/05/2008 al 20/07/2009, con un importe diario de 37,58 €, y le quedaron secuelas consistentes en disnea a moderados esfuerzos, por la que se le reconoció por el INSS una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en fecha de 22/07/2009, con un importe inicial de 859,45 € y con efectos económicos desde el 21/07/2009, que fue confirmada por la sentencia nº 504/2011 de 17 de noviembre del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla y por la sentencia nº 2019/12 de la Sala de Sevilla del TSJA.

4º) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el acta de infracción nº NUM002 , tramitándose por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla las Diligencias Previas 1011/11, en las que con fecha de 12/06/2013 se dictó auto de Procedimiento Abreviado.

5º) Asimismo, la Inspección de Trabajo instó al INSS la apertura de expediente de responsabilidad empresarial, incoándose con el nº 10/37-SH, en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 10/10/11 por la que se declaró la responsabilidad de la empresa CARGILL SLU, por falta de medidas de seguridad con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador Luis Pedro , imponiéndole un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo.

6º) Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló reclamación previa el día 2/12/11, sin que conste que fuere expresamente desestimada, interponiéndose la demanda que nos ocupa el 9/03/2012.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La empresa CARGILL S.L.U. recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que solicitaba la exoneración del recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo, impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación con las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Luis Pedro .

Se articula el recurso en nueve motivos, uno formulado al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siete a través del cauce adjetivo del párrafo b) del mismo precepto, y uno más con fundamento procesal en el párrafo c) del citado Artículo.



SEGUNDO: El motivo primero, formulado al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los Arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 24 y 120.3 de la Constitución Española .

Sostiene la empresa recurrente que la sentencia no ha motivado suficientemente la prueba de la que extrae sus conclusiones fácticas y jurídicas, de una parte, y no ha otorgado adecuado valor probatorio a la prueba testifical y documental por aquélla practicada, de otra.

En nuestra sentencia de 26-2-2016 señalamos: 'La sentencia de esta Sala número 977/2011 declaró: 'El artículo 24 CE dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero señaló que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la recurrente considera que respecto de los Hechos Probados segundo y tercero no se ha especificado el concreto elemento de prueba en que se basa.

La fundamentación jurídica de la sentencia muestra sin embargo, la continua referencia del magistrado, en el desarrollo de los hechos, a diversos medios de prueba, tales como informes médicos, documentación de evaluación inicial de riesgos laborales, Acta de infracción de la Inspección de Trabajo etc, desarrollo por otra parte de sus conclusiones que aparece coherente y razonado, con independencia del ajuste a derecho del mismo, lo que habrá de analizarse en el motivo de censura jurídica atinente al fondo del asunto, siendo una cuestión distinta el que la recurrente discrepe de la valoración efectuada por el Juzgador, lo que deberá hacer valer mediante los correspondientes motivos de revisión fáctica regulados en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Lo mismo cabe decir del Fundamento Jurídico primero de la sentencia, respecto del que se imputa idéntica falta de motivación, considerando esta Sala que la sentencia ofrece una narración coherente y fundada de los planteamientos, hechos, derecho aplicado y consecuencias jurídicas.

El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado

TERCERO: Procedemos a continuación a examinar los motivos formulados bajo el amparo procesal del párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; siete en concreto.

El primero propone la revisión del Hecho Probado segundo para que se indique en el mismo que el trabajador desarrollaba principalmente su labor en la zona de taller y solo de manera ocasional (entre un 2 y un 4% de su jornada) en el resto de dependencias, cuando no era posible el traslado de las piezas al taller.

Así mismo se pide que se excluya del ordinal la referencia a que las instalaciones en cuestión soportaban una gran exposición a humedad, polvo, productos químicos y excrementos de aves y restos de harina podrida; e igualmente, que desaparezca la referencia a que la empresa demandada no había realizado ningún tipo de actividad o estudio para identificar en el puesto de trabajo el riesgo de exposición a agente biológico a fin de evaluar sus efectos en la salud y seguridad de los trabajadores.

Invoca la empresa en apoyo de su revisión una serie de documentos a los que no puede otorgarse suficiente fuerza probatoria suficiente como para producir la modificación fáctica pretendida, y ello por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar se citan los documentos obrantes a los folios 164 a 202, que consisten en escritos elaborados por la empresa, en los que se indica (en la mayoría de ellos en forma manuscrita) el nº de horas en que el actor ha prestado servicios en 'Silos horizontales' y en el 'resto de trabajos'. Tales documentos carecen de fuerza probatoria alguna, en tanto que realizados por la propia demandante, sin que la ausencia de firma permita si quiera comprobar quien los elaboró y en su caso su ratificación.

En segundo lugar se invoca el documento que incorpora la evaluación de contaminantes químicos de la compañía, y aun cuando se admitiera el valor probatorio del mismo, se encuentra fechado el 1-4-2005, por lo que teniendo en cuenta que el riesgo se produce por la suciedad, excrementos de aves, hongos, etc. que se acumulan con el paso del tiempo, la prueba analizada no puede tener influencia como para modificar la conclusión a la que ha llegado el juzgador a quo a este respecto.

En tercer lugar se invoca el escrito que obra al folio 203 de los autos, consistente en la declaración del supervisor de seguridad, salud y medioambiente de la empresa demandada, haciendo constar que la limpieza de los lugares de trabajo es un pilar de la empresa y se lleva a cabo diariamente. Tal documento, ni puede ser analizado por la Sala en suplicación, (recurso extraordinario que solo permite el examen de prueba documental y pericial, y el documento en cuestión no es sino una testifical documentada) ni en todo caso muestra más que un principio general de limpieza en la empresa expresado por el que es responsable de la seguridad de las instalaciones.

En cuarto lugar se citan las facturas de limpieza (folios 204 y siguientes de los autos), en las que no se especifica lo que se lleva a cabo en el concreto lugar donde el trabajador demandado pudo exponerse al riesgo biológico que se materializó, según la sentencia de instancia, en la enfermedad profesional que lo colocó en situación de incapacidad permanente.

Por último se invoca una norma general sobre orden y limpieza (folio 2010) que es válida como principio pero no acredita la realidad de su ejecución.

El motivo se desestima.



CUARTO: La segunda de las revisiones fácticas interesadas, referida al hecho probado tercero, interesa la constancia en el mismo, en sustitución del texto original, de que las bajas médicas emitidas al trabajador durante los años 2007 a 2008, nada tienen que ver con la prestación de servicios.

Lo solicitado no se admite por su carácter predeterminante, (lo admitido sería solicitar el acceso al relato fáctico de la causa de la baja, siendo la conclusión acerca de su nexo con el puesto de trabajo la valoración que deba hacer el Tribunal), pero resulta en cualquier caso, que el informe pericial del que parte, no solo es contradictorio con otros obrantes en autos, sino que con una forzada argumentación parte de que el contacto con el agente biológico, en el trabajo es puntual, al igual que puede serlo el contacto con palomas de la calle o con un edredón o un abrigo de plumas en su casa. Aun partiendo de tales parámetros, lo único probado es la exposición al alérgeno en el trabajo y no en el resto de las circunstancias que se enuncian, siendo así que por otra parte, el perito no indica las consecuencias de una exposición frecuente, sino que parte de una exposición puntual.

Cita asimismo la recurrente los certificados de aptitud para el trabajo del Sr. Luis Pedro referidos a los años 2007 y 2008. Respecto del primero se observa que las pruebas médicas realizadas lo son según el protocolo específico de altura y carga, 'en función de los riesgos a los que se encuentra expuesto en su trabajo de Oficial de primera'. Por lo tanto resulta evidente que no fue examinado de eventuales problemas de otra índole, como los pulmonares.

Respecto del certificado de 2008 se indica ya expresamente que el certificado de aptitud para el trabajo se le da provisionalmente por conocerse que se le están realizando estudios por enfermedad profesional.

Por todo lo que hemos razonado, se deduce que las pruebas invocadas no son susceptibles de modificar la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, y por ello la revisión no se estima.



QUINTO: La tercera revisión fáctica propone la adición de un nuevo ordinal al relato histórico, en el que se insiste sobre la falta de conexión entre las bajas médicas del actor en 2007 y 2008 y el puesto de trabajo.

Los partes de incapacidad temporal a los que se remite la recurrente en apoyo de su revisión, refieren como causa de la baja 'otras enfermedades de tráquea y bronquitis no clasificadas' , y califican el proceso como enfermedad común, lo que no tiene relevancia alguna a los efectos aquí tratados, porque ello solo implicaría una primera incorrecta clasificación de la patología en su caso, por desconocimiento de elementos desencadenantes de la patología en el trabajo, y asimismo una también inicial falta de especificación de la concreta enfermedad padecida.

Nos remitimos igualmente a lo indicado en Fundamentos Jurídicos anteriores para la desestimación de la presente revisión.



SEXTO: En cuarto lugar se ha solicitado por el mismo cauce adjetivo la adición de otro ordinal al relato de probanzas del siguiente tenor: 'El trabajador, una vez finalizada su prestación de servicios para la Compañía, no mejoró su estado de salud'.

Se remite al informe pericial practicado a instancia de la propia demandada, debiendo recordarse al respecto, que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art.

193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y anterior mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990 , 10-6-1992 , 10-11-1999 , 24-5-2000 , 19-2-2002 y 12-5-2008 , entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, no quedando desvirtuada, ante documentos contradictorios, la valoración de la prueba cuya certeza ha alcanzado la convicción del juzgador, y la valoración que de conformidad con las reglas de la sana crítica aquél ha llevado a cabo, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

Por otra parte, tampoco está acreditado el hecho de que la retirada del agente biológico no mejore la patología del demandante, aun cuando se hayan cronificado sus secuelas.

SÉPTIMO: Como quinta revisión se interesa por la recurrente la adición de otro hecho probado, en el que se haga constar que la 'Neumonitis por hipersensibilidad' precisa para producirse de una especial hipersensibilidad en el sujeto, lo cual es decisivo, pudiendo asimismo provenir de diversas fuentes.

Se funda la recurrente en el informe pericial aportado a su instancia, por lo que nos remitimos a lo indicado en precedentes Fundamentos Jurídicos. Nos adelantamos asimismo a lo que posteriormente se dirá, para razonar la escasa relevancia de lo que se pretende que acceda al relato, toda vez que aun partiendo de la necesidad de que existiera una hipersensibilidad de la persona en relación con el alérgeno, ello no es razón para que no se llevaran a cabo reconocimientos médicos específicos, dicho esto en relación con lo que en el siguiente Fundamento Jurídico argumentaremos.

OCTAVO: La sexta de las revisiones pretendidas con el mismo amparo adjetivo propone la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'La Compañía efectuó varios reconocimientos médicos al trabajador que lo calificaban como apto para su puesto de trabajo'.

El examen de los documentos invocados (resultado de los reconocimientos médicos desde 2004 a 2008), como ya indicamos en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución respecto de los relativos a los años 2007 y 2008, también en los anteriores, solo se refieren a su puesto de trabajo de operario de taller y montador y 'respecto de las condiciones de su puesto de trabajo'. Más concretamente en el certificado correspondiente al año 2006, solo se hace referencia a pruebas OSTEOMUSCULARES, según el protocolo específico para el puesto de Oficial de segunda; y en el año 2007 según el protocolo específico de 'Altura y carga'.

Es evidente, por tanto, que los reconocimientos médicos no estaban enfocados en modo alguno al examen de la salud pulmonar ni a la detección de patologías derivadas de la exposición a agentes biológicos.

NOVENO: La última de las revisiones fácticas postula igualmente otra adición al relato de hechos probados, en el que se haga constar que no existía ninguna medida que la empresa pudiera haber tomado para evitar que el trabajador desarrollase su enfermedad.

Se funda la revisión en el informe pericial del Dr. Alvaro , aportado por la demandada, revisión que desestimamos remitiéndonos a todo lo razonado en Fundamentos Jurídicos anteriores, y asimismo, por la acreditada falta de realización de revisiones médicas específicas, realidad del estado del lugar de trabajo, realidad de la exposición al agente biológico, realidad del trabajo prestado durante años en el mismo lugar, etc, conclusión que no puede obviar el hecho de que puedan producir esta enfermedad las palomas de la calle o la inclusión de aves en las casas, o el uso de determinados alérgenos en la ropa, no solo porque ello no ha sido acreditado, sino porque lo que sí se demuestra en todo caso, es que en el trabajo la exposición sí se producía, y era frecuente.

DÉCIMO: Finalizada la revisión fáctica, se procede al examen del único motivo de censura jurídica que se formula, y en el que se denuncia la infracción de los Arts. 123.1 de la LGSS , 16.2 a ) y 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , 3.1 y 4.1 del RD 339/1997 , y 10 del RD 171/2004 , así como de la jurisprudencia dictada en la materia.

Es constante la doctrina jurisprudencia que entiende que el recargo por falta de medidas de seguridad, exige, por su carácter sancionador, una restrictiva interpretación, por lo que su procedencia impone que en los acontecimientos del evento se hubiera vulnerado o incumplido, y así claramente se acredite, una medida de seguridad general o particular prevista en la norma, y que esa vulneración actúe como causa del accidente , esto es, que concurra la relación causa-efecto entre el hecho lesivo y la omisión de la medida reglamentaria.

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad el Ordenamiento Jurídico configura diversos medios, uno de los cuales, es el previsto en el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio ) por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de un accidente de trabajo en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo -único o compartidamente con otras causas- el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y el accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto, no radica en analizar si el trabajador accidentado, otro distinto , o incluso un tercero ajeno a la empresa, han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad, y ésta, de haberse cumplido, lo hubiese evitado o minorado.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-2001 (Rec. 4403/00 ) declaró 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

En definitiva, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes: Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, en la forma expuesta anteriormente.

Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

Por otro lado, parece claro que la jurisprudencia ha venido entendiendo que también las vulneraciones a medidas genéricas de seguridad, y no sólo a las contenidas en normas concretas y específicas, justifican la imposición del recargo. Así, la STS. de 12 julio 2007 (RJ 2007, 8226) señala que 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Y en la de 2 de octubre de 2000 se exige como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, entre otros, 'Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ).'.

Centrándonos en el caso de autos, son datos relevantes sobre los que aplicar el marco jurisprudencial expuesto, que el trabajador, D. Luis Pedro , prestaba servicios como personal de mantenimiento mecánico en fábrica de aceites de girasol para la empresa IRENZO SL, la cual había sido contratada por la empresa actora CARGILL SLU para la realización del servicio de mantenimiento, reparación y montaje de la maquinaria industrial existente en sus , dedicadas a la molturación y refinado de pipas de girasol para la obtención de aceite y harina.

La prestación de servicios en dichas instalaciones se llevó a cabo desde el 14/12/1995, inicialmente de forma intermitente, y desde mediados de 1997 a diario y a tiempo completo, desarrollando su labor el trabajador tanto en la zona de taller mecánico como en el resto de dependencias cuando no era posible el traslado de las piezas al taller (calderas, silos horizontales, secadero de semillas, preparación paletado, extracción, refinería, tanques y cargas de palets), instalaciones en las que soportaba una elevada exposición a humedad, polvo, productos químicos y excrementos de aves, en particular en los silos horizontales, donde acudían numerosas palomas para comer y en los que se acumulaban restos de harina podrida y los citados excrementos en gran cantidad, tanto en las escaleras de acceso, en el suelo de la parte superior del elevador y sobre los transportadores situados al aire libre, y ello pese a la colocación de mallas de plástico en la entrada para evitar el acceso de las aves.

No se había realizado por parte de la empresa CARGILL SLU ningún tipo de actividad o estudio a efectos de identificar para el puesto de trabajo del citado trabajador el riesgo de exposición a agente biológico con el fin de evaluar sus efectos sobre la salud y seguridad del mismo.

Como consecuencia de dicha exposición, de noviembre de 2007 a marzo de 2008 el citado trabajador sufrió sucesivas bajas médicas por afecciones pulmonares, siéndole finalmente diagnosticada una neumonitis por hipersensibilidad a hongos, excrementos y plumas.

A consecuencia de dicha enfermedad profesional al Sr. Luis Pedro le quedaron secuelas consistentes en disnea a moderados esfuerzos, por la que se le reconoció por el INSS una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en fecha de 22/07/2009, que fue confirmada por la sentencia nº 504/2011 de 17 de noviembre del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla y por la sentencia nº 2019/12 de la Sala de Sevilla del TSJA.

No puede obviarse que el propio RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en su Anexo I clasifica la neumonitis por hipersensibilidad dentro del Grupo 4 de 'enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados', agente H 'sustancias de origen vegetal, animal, y microorganismos y sustancias enzimáticas de origen vegetal, animal y/o de microorganismos', subagente 03 'alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis por hipersensibilidad', vinculada a trabajos relacionados con 'molienda de semillas' (actividad 08) y 'trabajadores de silos y molinos' (actividad 11).

Por lo tanto, el descrito era un riesgo a considerar por la mercantil actora, y que en determinados lugares de las instalaciones como el que frecuentaba el actor, no se llevaba a cabo una limpieza adecuada para la exclusión de hongos provenientes del alta grado de humedad unido a las harinas podridas y a los excrementos y plumas de palomas.

El puesto de trabajo del productor demandado no tiene identificado el riesgo de exposición a agente biológico, a pesar de las horas que aquél entraba en contacto con el agente biológico, y en consecuencia, no se había evaluado ni tratado el riesgo, siendo así que ha faltado la necesaria limpieza y desinfección rigurosa de los lugares de anidamientos, excrementos de aves y existencia de plumas, así como restos de harina podrida.

Con lo indicado se ha infringido lo dispuesto en el Art. 16.2 a) de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , precepto a tenor del cual, 'El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido', en relación con lo dispuesto en el art. 4. 1 y 2 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo (RCL 1997, 1273) , sobre la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el trabajo, según el cual '1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (RCL 1997, 208) , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, identificados uno o más riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se procederá, para aquellos que no hayan podido evitarse, a evaluar los mismos determinando la naturaleza, el grado y duración de la exposición de los trabajadores.

Cuando se trate de trabajos que impliquen la exposición a varias categorías de agentes biológicos, los riesgos se evaluarán basándose en el peligro que supongan todos los agentes biológicos presentes.

2. Esta evaluación deberá repetirse periódicamente y, en cualquier caso, cada vez que se produzca un cambio en las condiciones que pueda afectar a la exposición de los trabajadores a agentes biológicos.

Asimismo se procederá a una nueva evaluación del riesgo cuando se haya detectado en algún trabajador una infección o enfermedad que se sospeche que sea consecuencia de una exposición a agentes biológicos en el trabajo'.

Consecuencia de la no identificación y evaluación del riesgo, tampoco consta la utilización de los medios de protección individuales adecuados, ( Arts. 3 , 5 , y 8.2 del RD 773/1997, de 30 de mayo , sobre equipos de protección individual, en relación con lo dispuesto en el art. 17.1 de la L.P.R.L . (RCL 1995, 3053), no siendo entregadas al trabajador mascarillas, ropa adecuada o botas que no permitieran que entraran por sus aberturas excrementos de animales, y otros residuos.

Tampoco consta que el trabajador recibiera formación e información específica relativa a prevención de riesgos en su puesto de trabajo concreto ( Arts. 3 , 5 , y 8.2 del RD 773/1997, de 30 de mayo ) , sobre equipos de protección individual, ni se practicaron al trabajador reconocimientos médicos específicos en relación al riesgo soportado, limitándose a exámenes médicos osteoarticulares pero no pulmonares o alérgicos.

Con lo dicho queda de manifiesto que la empresa infringió las medidas de seguridad tanto genéricas como específicas citadas. Y en atención a esos incumplimientos, a la enfermedad profesional padecida por el trabajador, y a la forma de contraerla, parece claro que hay pruebas suficientes para afirmar que la observancia de las medidas de seguridad obviadas hubieran evitado, con alta probabilidad, la aparición de aquella enfermedad, por lo que ha de compartirse la decisión adoptada por el juzgador de instancia confirmatoria de la resolución de la Entidad Gestora relativa a la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, y en base a lo razonado, desestimamos el recurso interpuesto.

UNDÉCIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 €.

DUODÉCIMO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de GARCILL S.L.U. contra la sentencia de 16-6-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla en autos 291/2012 seguidos a instancia de GARCILL S.L.U contra DIRENZO S.L., Luis Pedro , FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Dése a las consignaciones y depósitos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35- «ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 21 de julio de 2016.