Sentencia Social Nº 2168/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2008 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

1996/08 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, trece de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001996/2008 interpuesto por Ariadna contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Ariadna en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ASIN LUCENSE S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000838 /2007 sentencia con fecha veintiuno de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.-La demandante DÑA. Ariadna, mayor de edad, con DNI n° NUM000, ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ASIN LUCENSE S.L., con CIF N° 1327023985, con antigüedad de 14 de septiembre de 2005, categoría profesional de experta, y salario de 1.377'64 euros mensuales, con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El 14 de noviembre de 2007 la demandada comunicó a la actora su despido con efectos en esa fecha. El contenido de la comunicación es el siguiente: "Doña. Ariadna Muy Sra. Nuetra: La dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente, que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario. La causa que motiva la adopción de esta decisión es la disminución que entendemos voluntaria y sin causa justificada de su rendimiento de trabajo, en la realización de las funciones y cometidos inherentes a su categoría profesional, durante los meses de agosto, septiembre y noviembre pese a las continuas amonestaciones al respecto. Dicha falta está tipificada como justa causa de despido en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores . Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de rendir con normalidad en la relación laboral entre usted y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario que tendrá efectos a partir del día 14-11-2007, quedando por tanto, extinguido el contrato que nos une, y a partir del cual se abstendrá de acudir a la empresa. Por ello queda vd. Despedida desde el día de hoy 14 de noviembre del presente año 2007. En las oficinas de la empresa tiene a su disposición la liquidación correspondiente, así como la indemnización de 45 días de salario por año. Sin otro particular que comunicarle, atentamente. La representante de la empresa La trabajadora Recibí el original".- TERCERO.- El 15 de noviembre de 2007 la demandada consignó en la cuenta de los Juzgados de lo Social de Lugo una cantidad de 4.177'97 euros en concepto de indemnización por el despido de la actora. Y en la misma remitió escrito a la actora comunicándole dicha circunstancia, y presentó escrito en el Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo en el que comunicaba la realización de la consignación de la indemnización por despido a favor de la trabajadora. CUARTO.- El 14 de diciembre de 2007 la demandada consignó en la cuenta de los Juzgados de lo Social de Lugo una cantidad de 242'68 euros en concepto de complemento de la indemnización por el despido de la actora. Y en la misma remitió escrito a la actora comunicándole dicha circunstancia, y presentó escrito en el Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo en el que comunicaba la realización de la consignación del complemento de la indemnización por despido a favor de la trabajadora. QUINTO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. SEXTO.- El 14 de diciembre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Ariadna frente a la empresa ASIN LUCENSE S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de fecha 14 de noviembre de 2007, así como su derecho al percibo de la cantidad de 4.477'2 euros en concepto de indemnización, de los que 4.420'65 euros fueron en su día consignados en el Juzgado de lo Social n° 3 de esta Ciudad. Condeno a la demandada al abono a la actora de la cantidad restante por un importe de de 56'55 euros. Se declara extinguido el contrato e trabajo con fecha 14 de noviembre de 2007".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda, declarando correcta la consignación efectuada por la empresa, tras el reconocimiento del despido de la actora como improcedente. Esta decisión es impugnada por la trabajadora demandante, articulando tres motivos de Suplicación, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la LPL , a través del cual interesa la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto del juicio oral a fin de que por parte del juzgador de instancia se proceda a admitir la prueba denegada con anterioridad al acto de juicio oral y reiterada en el acto de juicio oral y sobre la que no se pronuncia expresamente el juzgador de instancia aunque se admite la propuesta. Se argumenta por la parte recurrente que se infringe el artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, (artículo 24.2 ) en relación al artículo 90 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral y artículo 281 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que le ha producido una tremenda indefensión el haberse denegado la prueba señalada en el apartado b) de la documental solicitada en el escrito de demanda y reiterada en el acto de juicio oral, por cuanto se trata de acreditar cual es el salario real que la trabajadora debía percibir, así como quien firmaba los partes de asistencia como docente del mismo, añadiendo que la decisión de no admitir los medios de prueba propuestos transgrediría el contenido del derecho a la defensa conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, citando, entre otras sentencias 9/1989 (RTC 1989, 9), 65 CRTC 1992,65 ) y 233/1992 (RTC 1992, 233 ); y la STS 20 de septiembre de 2005 (RJ 20057299 ) que transcribe parcialmente.

El motivo es claro que no puede prosperar, porque el éxito del motivo de nulidad amparado en el art. 191.a) de la LPL exige la infracción de una norma procesal de carácter relevante que ha de ser concretamente citada e identificada, que esa infracción no sea imputable a la parte que la alega, que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta y además que cause a la parte indefensión, sin que en el presente caso se hubiera formulado la oportuna protesta, ni la denegación de la prueba hubiera causado efectiva indefensión a la recurrente. En efecto, en el auto de admisión a trámite de la demanda, el Magistrado de instancia admite la prueba documental reflejada en el "Tercer Otrosi digo", en su apartado A), rechazando la del apartado B), que consistía en oficiar a la Consellería de Traballo, al objeto de que remitiese copia de: 1.- Partes de asistencia al curso "EMPREGADO DE OFICINA". 2.- Partes de Asistencia al curso "INFORMATICA DE USUARIO". 3.- Nóminas del mes de Agosto de Don Jesús Manuel, y 4.- facturas emitidas por Dña Mercedes. Con esta documental, la parte actora pretendía probar que le correspondía percibir un salario superior al reflejado en sus recibos oficiales de salario. Ante la inadmisión de esta documental, la parte actora recurrió en reposición, y tramitado dicho recurso, por el Jugado de lo Social se dictó auto con fecha 11 de febrero de 2.008 , desestimando el mismo, auto que es firme.

En el acto del juicio, y pese a lo que se afirma en el motivo del recurso, en el acta que obra al folio 38 de las actuaciones no consta que la parte actora hubiera formulado protesta alguna sobre inadmisión de prueba, incumpliendo así con el preceptivo trámite que impone el artículo 87. 2 de la LPL , ya que el éxito de la denuncia de la recurrente estaba supeditado y subordinado a que previamente en la instancia, se hubieran cumplido los referidos presupuestos, en acatamiento de lo prevenido en el referido artículo, cuya inobservancia constituye un obstáculo insoslayable para la viabilidad del motivo, al ser esenciales y de inexcusable cumplimiento la formal protesta a efectos ulteriores, presupuesto omitido por la ahora recurrente, ya que ni reprodujo en el acto del juicio su solicitud y propuesta de prueba, como debió hacer, ni tampoco hizo la preceptiva protesta, -al menos nada consta en el acta de juicio-.

Por otra parte, para que se produzca la indefensión es preciso que las pruebas solicitadas sean las apropiadas para obtener la convicción del juzgador con relación a hechos concretos, con la finalidad de aclarar la cuestión litigiosa contribuyendo con decisiva influencia a la más segura investigación de la verdad material, con justificación de la necesidad de acogida de la prueba propuesta y que se coarte con su inadmisión el legítimo empleo de elementos probatorios susceptibles de contribuir eficazmente al triunfo de las pretensiones formuladas -Sentencias de la Sala IV del TS de 14 septiembre 1981 (RJ 19813318) y 19 de noviembre de 1.984 (RJ 1984/5859 ), entre otras-, indefensión que no se da en el presente caso al haberse propuesto una prueba del todo improcedente para determinar el salario que le correspondía a la actora, cuando en los autos obran las nóminas de los últimos doce meses de trabajo y el Convenio Colectivo de aplicación, en el que figuran las tablas salariales correspondientes al ámbito del sector en sus distintas categorías profesionales, de ahí que el Magistrado de instancia con la inadmisión inicial de dicha documental no vulneró los derechos reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución, sin que ocasionara indefensión alguna a la demandante, pues como se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Enero de 1984 (RTC 19843 ): «la indefensión se produce cuando se deniega a la parte una prueba que por su relación con los hechos a los que anudar la condena, la absolución u otra consecuencia relevante, puede alterar la sentencia a favor del recurrente»; y resultando evidente la falta de relación entre la prueba solicitada y la pretensión de la actora, resulta palmario que no se ocasionó indefensión alguna, por ello, procede desestimar el motivo de recurso de la demandante.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente propone la modificación de los hechos declarados probados primero y séptimo de la sentencia recurrida, en el sentido que se transcribe en su recurso.

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba (art. 97.2 LPL ), como así ocurre en el supuesto presente. En relación con la primera de las revisiones, se pretende revisar la cuantía del salario que viene percibiendo el trabajador, citando en apoyo de la revisión el Convenio Colectivo, pero además de no ser un texto normativo un documento eficaz a efectos revisores, lo cierto es que la actora venía percibiendo un salario muy superior al estipulado en el Convenio colectivo para los trabajadores de su misma categoría "experto/a". Y respecto de la modificación del hecho séptimo, no se cita ninguna prueba documental o pericial en apoyo de la misma.

TERCERO- En el tercero y último de los motivos de Suplicación, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción por aplicación indebida o errónea del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 54 y 55 del mismo texto legal. Argumenta la recurrente que el salario realmente percibido en el momento del despido es inferior al que correspondería en virtud de la normativa aplicable, por lo que al corresponderle un salario superior éste es el que ha de servir para el cálculo de las consecuencias económicas de la declaración del despido improcedente.

El motivo no puede prosperar, ya que, al contrario de lo que pretende la parte recurrente, ha quedado acreditado en la resolución de instancia que se ha depositado la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, que la cantidad consignada ha sido correctamente calculada, ya que el defecto en la indemnización inferior en 56.55 euros es meramente subsanabale, y que dicha consignación ha sido puesta en conocimiento del trabajador.

Según dispone el art. 56.2 ET , "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

De lo dispuesto en dicho precepto se desprende que el empresario tiene dos maneras de ahorrarse el abono de los salarios de tramitación. En ambas, el empleador debe: a) reconocer la improcedencia del despido; b) ofrecer la indemnización legal que corresponde al trabajador (oferta que debe ser "clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable" [sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1997 -Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1649/1997 -]); c) depositar la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, y d) poner en conocimiento del trabajador el depósito. De esta manera, el empresario sólo puede limitar el abono de los salarios de tramitación si lleva a efecto cumplidamente todos y cada uno de esos requisitos "desde la fecha del despido hasta la de la conciliación" o "en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido".

En el supuesto de autos, se han cumplido todos los requisitos legalmente exigidos, sin que concurra un defectuoso cálculo de la indemnización depositada, tal como pretende la parte recurrente, pues el salario que debe tomarse para el cálculo de la indemnización fue correctamente cuantificado por el Magistrado de instancia, promediando lo percibido en los últimos doce meses de la relación laboral, resultando un salario de 1.377,64 euros, equivalentes a un salario de 45.92 euros/día. La antigüedad de la trabajadora es de 2 años y 2 meses, por lo que le corresponde 97.5 días de indemnización, resultando una cantidad por importe de 4.477,2 euros, y habiendo consignado la empresa 4.420,65 euros, resulta que existió un ligero error de cálculo en la consignación, tratándose de un error excusable, dado que la consignación es inferior tan solo en 56,55 euros a la que legalmente le corresponde a la actora, tal como acertadamente declara la sentencia recurrida.

Por todo ello, el recurso de la actora no puede ser acogido, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA Ariadna, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de LUGO , en proceso por despido promovido por la referida recurrente frente a la empresa demandada "ASIN LUCENSE, S.L.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.