Sentencia SOCIAL Nº 2169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1645/18 -J- Sentencia nº 2169 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2169 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lidia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Dos de los de Sevilla dictada en los autos nº 589/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Pinto Villalba S.A., Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Lidia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa PINTO VILLABA S.A desde el día 19/04/14 con categoría profesional de Peón Agrícola.



SEGUNDO.- Con fecha 05/05/14 la actora sufrió un accidente de trabajo, con resultado de 'dolor e impotencia funcional en la muñeca derecha'.

La empresa tiene cubierta estas contingencias con FREMAP.



TERCERO.- Con fecha 05/05/14 la actora inicia periodo de IT por 'fractura cerrada de extremo distal de radio y cúbito de muñeca derecha', hasta el día 24/11/14 que se procedió al alta.

La actora impugnó la anterior, recayendo la demanda en el Juzgado de lo Social Nº 5 de esta ciudad, que dictó Sentencia de fecha 04/03/15 , que desestimaba la demanda.



CUARTO.- Con fecha 13/03/15 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla, por reproducida, en la que se acordaba a favor de la parte actora una prestación por LPNI por importe de 2.420 €, por Baremo 78.

En tal expediente consta: 1).- Informe Médico de Síntesis de fecha 06/03/15, por reproducido, que contiene como CONCLUSIONES 'ver limitación'.

2).- Dictamen Propuesta del EVI de fecha 10/03/15, por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: - Determinado el cuadro residual: Fractura muñeca D.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación flexoextensión muñeca dominante al 50%. LPNI Baremo 78.'

CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda reclamando que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrera agrícola o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, lo que había sido desestimado en vía administrativa, en la que fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la sentencia recurrida presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que figure que 'Como consecuencia de lo anterior hemos de afirmar en el caso que nos ocupa, que las enfermedades que padece Dª. Lidia y las consecuencias de las mismas, le impiden realizar tareas que impliquen carga, esfuerzos o movimientos repetidos tanto del hombro derecho como de muñeca derecha'. Invoca en apoyo de su pretensión el Informe del Médico Forense que consta a los folios 87 y 88 de los autos.

Para resolver este motivo hemos de partir de que, como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia. Si de la valoración conjunta de la prueba practicada la juzgadora ha llegado a un determinado convencimiento, no puede esta Sala volver a revisarla globalmente, pues es una facultad que no le compete, por lo que ante la existencia de informes que valoran de distinta forma las secuelas padecidas por la actora, debe prevalecer la que ha realizado la juzgadora a falta de evidencia, por pruebas fehacientes, de que esta ha cometido error en la valoración de la prueba. En consecuencia, dejamos inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia que se recurre infringió el art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aun vigente a la fecha de dictado de la resolución administrativa impugnada), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Según se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida, que hemos dejado inalterado, resulta que la actora, obrera agrícola, como consecuencia de un accidente de trabajo acaecido el 5 de mayo de 2014 sufrió fractura cerrada de extremo distal de radio y cúbito de muñeca derecha causando baja por incapacidad hasta que se emitió alta el 24 de noviembre de 2014. Impugnó dicha alta y su demanda fue desestimada por sentencia de 4 de marzo de 2015 . El 13 de marzo de 2015 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarándola afecta de LPNI. Tiene secuelas de esa fractura consistentes en limitación de la flexoextensión de esa muñeca, dominante, al 50%. No hay datos objetivos que permitan afirmar, sin género de dudas, de que las secuelas de esas lesiones sean de más entidad que las descritas, de tal manera que afecten de forma considerable a la funcionalidad de esa mano, pues no consta la pérdida de fuerza más allá de la limitación de la movilidad de la muñeca por lo que no parece que esté incapacitada para realizar, con la debida eficacia, las fundamentales tareas de su profesión habitual, y tampoco que el nivel de rendimiento previo se haya visto afectado de forma considerable, por lo que no podemos sino confirmar la sentencia recurrida, con independencia, claro está, de que si aparecen nuevas dolencias o se agravaran las ya existentes, poniendo de manifiesto otras secuelas, se pudiera instar expediente de revisión por agravación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Lidia contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y Pinto Villalba S.A., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a cinco de julio de 2018.