Sentencia Social Nº 217/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 197/2004 de 01 de Julio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00217/2004

Sent. Nº 217-2004

Rec. 197/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a uno de julio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 197/2004, interpuesto por Dª Regina contra la sentencia nº 177/2004 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 31 DE MARZO DE 2004 y siendo recurrida TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Regina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 31 DE MARZO DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que el actor prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demanda desde el 3 de septiembre de 2001, con categoría profesional de conductor, y un salario según convenio colectivo.

SEGUNDO.- La empresa demanda se dedica a la actividad de Transportes de enfermos y accidentados en Ambulancia y tiene una plantilla, aproximada de 98 trabajadores.

TERCERO.- Que la parte actora reclama en su demanda la cantidad de 6.446,17 euros en concepto de horas de espera y de presencia y dietas en el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2002, según desgloses conceptos, cuantías y periodos que figuran en el Hecho Tercero de su Demanda que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Regina , sobre reclamación de cantidad frente a TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGON, S.A, debo absolver y absuelvo a la demanda de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Regina , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 177/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 31 de marzo de 2004, que desestimó su demanda, se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación, que articula a través de cuatro motivos, dirigido el primero a la revisión fáctica y los otros tres a la censura jurídica sustantiva, con adecuada cita amparadora de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable , el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo" , a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, y las que en ellas se citan.

Sentado lo anterior, fracasa el motivo inicial, en el que la recurrente pretende que, al final del hecho probado primero, se adicione el siguiente texto: "La actora trabaja en Haro, y su trabajo se desarrolla en el siguiente turno rotativo: 24 horas de prestación en la unidad médica especializada, 24 horas de descanso, 24 horas en Urgencias, 48 horas libres". Dice basar su pretensión en los cuadrantes aportados por ella misma (folio 39) y en los recibos de salarios obrantes en los folios 40 a 52 y 54 a 66.

El motivo se desestima por las siguientes razones:

a) En los dos último párrafos del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia ya se afirma, con valor de hecho a pesar de su inadecuada ubicación, que "ha quedado acreditado que el actor trabaja dos días presencial y un día de guardia localizada y que durante el día de prestación de servicios se encuentra localizable por el teléfono móvil por si ha de realizar algún servicio" , así como que "no ha acreditado cumplidamente los días y horas concretos trabajados, las que se corresponden con efectiva prestación de servicios, y que el exceso de horas respecto de las de efectiva prestación de servicios sean horas de espera y de presencia y no de guardia localizada, y tampoco que no pudiera comer, cenar o pernoctar en su domicilio, ni que prestara servicios entre las 22 y las 6 horas". De manera que, al no haberse instado la supresión o sustitución de tales hechos, la adición pretendida al hecho declarado probado primero o bien resultaría intrascendente, o bien produciría en el relato fáctico de la sentencia una incongruencia interna.

b) No debe confundirse la habilidad de un documento con su eficacia probatoria, y menos aún con su eficacia revisoria en un recurso, como el de suplicación, extraordinario. Y es obvio que los recibos de salarios resultan ineficaces para acreditar la realidad del texto adicional propuesto, y tampoco el cuadrante de trabajo de una manera directa, patente, evidente y cierta, y menos aún para oponerse en suplicación a "la valoración conjunta de la prueba documental y testifical", en la que se ha basado el Juez "a quo", según expresa en su fundamento jurídico primero.

c) En definitiva, la recurrente pretende que la Sala efectúe una nueva ponderación de la prueba, lo cual no es viable, y que se sustituya el soberano, objetivo e imparcial criterio valorativo del Magistrado de instancia, por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo que no es admisible.

SEGUNDO .- El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 217 -se deduce del desarrollo que se refiere al apartado 2- y 326 -cabe intuir que se refiere al apartado 1- de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que entiende incumplidos por el juzgador de instancia a la hora de valorar los documentos aportados por la actora-recurrente como medios de prueba.

Dispone el primero de ellos que "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" . Y establece el segundo que "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen" . Hace referencia el desarrollo del motivo a que "la empresa no impugnó los cuadrantes presentados por esta parte, que coinciden con los partes de trabajo presentados por la empresa".

Pero en ninguna de las dos infracciones legales denunciadas ha incurrido la sentencia recurrida, lo que acarrea la desestimación del motivo. Quien reclama diferencias retributivas por "horas de espera y de presencia" y "dietas", debe soportar la carga de probar que realmente se han efectuado esas horas y se han devengado esas dietas, conforme a la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto al artículo 326.1 de la misma Ley, el Magistrado de instancia no niega fuerza probatoria a los cuadrantes o partes de trabajo; lo que hace es valorar su contenido en relación con los hechos de la demanda y con la valoración conjunta del resto de la prueba documental y la testifical, para expresar en el último párrafo de su fundamento jurídico cuarto lo que literalmente hemos transcrito en nuestro fundamento anterior. Por eso, lo que la recurrente pretende, en realidad, es nuevamente la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el suyo propio. De ahí que reiterada doctrina de suplicación y unificada hayan determinado, hasta la saciedad, la improsperabilidad de motivo de suplicación basado en el anterior artículo 1214 del Código Civil, sustituido actualmente por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como dijo la sentencia dictada por esta Sala en Recurso de suplicación nº 184/2004, similar al presente. El motivo, por tanto, fracasa.

TERCERO .- El motivo tercero denuncia la infracción del "artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y los artículos 15, 16 y 21 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados por Ambulancia". En el desarrollo del motivo, reproduce parcialmente el texto de los citados preceptos, el de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de otra del Tribunal Central de Trabajo que se refieren al tiempo de presencia, con doctrina que la recurrente califica, erróneamente, de "jurisprudencia", y concluye, sin más explicación, que "de conformidad con la jornada que realiza el trabajador, en turnos de 24 horas, 24 en UME, 24 de libranza, 24 en Urgencias y 48 de libranza; y de las horas de espera y de presencia que percibe en nómina, procede el abono de la diferencia entre las que realiza y las que se le abonan".

El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las Jornadas Especiales de Trabajo, dispone: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia".

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de septiembre de 2001, establece en su artículo 15 que "Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.

Ambas partes acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente fórmula: (Sueldo base + plus ambulanciero + antigüedad) × 14/1.826 horas".

El artículo 16 establece para las horas extraordinarias un recargo del 75 por 100 sobre el precio de la hora ordinaria o de presencia calculado conforme a la fórmula anterior.

Y el artículo 21 del Convenio dispone:

"Jornada laboral ordinaria.

A) Jornada laboral:

...La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.826,27 horas/año de trabajo efectivo , que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo , ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. ...

B) Dispositivo de localización :

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a la veinticuatro horas , mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos , garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo , éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador regrese a su base .

6. La prestación por parte de un trabajador del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00.00 a las 24.00 horas, el trabajador que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 4.000 pesetas (24,04 euros) al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador del dispositivo de localización. Para los años 2002 y 2003 el importe de este complemento se incrementará en el IPC real más un 1 por 100 según lo previsto en el artículo 13 del presente Convenio.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

C) Descanso semanal :

Las empresas podrán programar los descansos de los trabajadores según los turnos antes citados; se facilitará en una semana dos días de descanso consecutivos y en la siguiente dos días alternos o consecutivos, o viceversa, no necesariamente un domingo y festivo. Se procurará que tales domingos y festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos deberán continuar siéndolo".

Ninguno de tales preceptos, que aparecen transcritos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, ha resultado infringido por ésta. La desestimación de la demanda no se ha basado en el desconocimiento o una errónea interpretación de los mismos, sino, como claramente se razona en el mismo fundamento jurídico, en que la actora no ha acreditado cumplidamente los días y horas concretos trabajados, las que se corresponden con efectiva prestación de servicios, y que el exceso de horas respecto de las de efectiva prestación de servicios sean horas de espera y de presencia y no de guardia localizada, y tampoco que no pudiera comer, cenar o pernoctar en su domicilio, ni que prestara servicios entre las 22 y las 6 horas, afirmaciones fácticas que no han sido combatidas en el recurso por el único cauce hábil que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. El motivo, por ello, se rechaza.

CUARTO .- Finalmente, y por la misma razón que el anterior, fracasa el motivo cuarto, en el que la recurrente denuncia la infracción del artículo 18 del Convenio Colectivo Estatal ya citado, regulador de las dietas.

Tampoco este precepto ha sido desconocido por la sentencia de instancia, que basa la desestimación de la pretensión referente a las dietas en que no se ha acreditado que no pudiera comer, cenar o pernoctar en su domicilio. De manera que lo que falta es el presupuesto fáctico necesario para el devengo de tales dietas.

QUINTO .- Como consecuencia del fracaso de los cuatro motivos de suplicación, y siguiendo el mismo criterio que ha mantenido la Sala en anteriores sentencias de 16 (dos) y 23 de marzo, 1 (dos), 13 (tres) y 15 de abril de 1004, dictadas en temas similares), se desestima el recurso en su totalidad y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª Regina contra la Sentencia nº 177/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 31 de marzo de 2004, dictada en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., en reclamación de CANTIDADES, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0197-04 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.