Sentencia Social Nº 217/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 899/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010Teléfono: 914931953Fax: 91493195934002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0030229

Procedimiento Recurso de Suplicación 899/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 674/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 217/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 899/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Miguel Ángel Santalices Romero en nombre y representación de D./Dña. Samuel , contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 674/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a CAIXA BANK S.A., D./Dña. Ángel Jesús , D./Dña. Demetrio , D./Dña. Iván , D./Dña. Romualdo , D./Dña. Virtudes , D./Dña. Miguel Ángel y BANCO DE VALENCIA SA, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El demandante Don Samuel , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Banco de Valencia desde el 6 de junio de 2007, con la categoría profesional de Director y un salario diario bruto, según nóminas, de 188Ž91 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO .- La relación laboral entre las partes se formalizó a través de contrato de trabajo por tiempo indefinido de fecha 6 de junio de 2007, en cuya cláusula primera, apartado segundo se pactó lo siguiente:"El presente contrato se concierta por tiempo indefinido y dará comienzo con fecha 06/06//2007. A efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa se considera la fecha de 10/07/1990. En caso de despido improcedente se acuerda una indemnización de 60.000 euros durante los tres primeros años en Banco de Valencia SA. A partir de esa fecha, la cantidad será la que legalmente corresponda"( documentos nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada y nº 5 del ramo de la parte actora )

Previo a la suscripción del contrato de trabajo, el Banco de Valencia había dirigido al trabajador una oferta de empleo, en la que, entre otras condiciones, se le había ofrecido el reconocimiento a efectos del devengo de complemento de antigüedad la de 10 de julio de 1990 ( documento nº 13 de la parte demandada )

TERCERO. - El Banco de Valencia cursó el alta del demandante en la TGSS con efectos de 6 de junio de 2007 ( documento nº 13 bis de la parte demandada )

CUARTO. - En el mes octubre de 2012 el Banco de Valencia comenzó el periodo de consultas de un primer expediente de regulación de empleo por causas económicas para la extinción de 360 puestos de trabajo.

Posteriormente se inició el día 15 enero de 2013 el periodo de consultas para un segundo expediente de regulación de empleo para la extinción de 890 contratos de trabajo.

El día 5 de febrero de 2013 finalizó el periodo de consultas con acuerdo, conviniéndose la extinción de 795 contratos de trabajo.

Entre otras medidas, empresa y representación social pactaron la posibilidad de que los trabajadores afectados, que reunieran una serie de requisitos, pudieran acogerse a la baja incentivada.

Así mismo, se pactó que a los efectos de la baja incentivada el salario regulador sería el importe percibido por el trabajador en los doce meses completos anteriores a la extinción del contrato de trabajo, computándose exclusivamente los conceptos identificados en el Anexo I.

Dicho Acuerdo fue comunicado a la Dirección General de Trabajo ( documentos nº 1, 7 y 8 de la parte demandada y nº 9 de la parte actora, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido )

QUINTO.- De conformidad con el citado Acuerdo el demandante se acogió a la baja incentivada, si bien por burofax de 1 de marzo de 2013 comunicó a la empresa que se reservaba el derecho a ejercer las acciones judiciales necesarias para reclamar la antigüedad realmente reconocida en la empresa de 10 de julio de 1990 ( documentos nº 17 de la parte demandada y nº 6 y 6 bis de la parte actora )

SEXTO.- Mediante carta de fecha 12 de abril de 2013 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas económicas y en cumplimiento del Acuerdo de 5 de febrero de 2013, con efectos desde el día 5 de mayo de 2013.

Dicha carta obra como documentos nº 16 de la parte demandada y nº 7 de la parte actora y su contenido se da por reproducido, si bien es de significar que en ella se reconoció a favor del trabajador una indemnización de 44.480Ž85 euros.

SÉPTIMO. - El total de trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos a resultas del ERE ascendió a 787, habiendo durado el periodo de extinción hasta el 31 de diciembre de 2013 ( documento nº 11 bis de la parte demandada )

OCTAVO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

NOVENO .- Con fecha 29 de mayo de 2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia.

DÉCIMO.- Por escritura de fecha 16 de julio de 2013 el Banco de Valencia fue absorbido por Caixa Bank SA.

UNDÉCIMO.- En el acto del juicio la parte actora aclaró que son objeto de impugnación la antigüedad y el salariotomados en consideración a efectos del cálculo de la indemnización que ha sido reconocida al trabajador con motivo del despido colectivo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, desestimando la demanda formulada por DON Samuel contra las empresas CAIXA BANK SA y BANCO DE VALENCIA SA, representadas y asistidas por el Letrado Don Javier Solá Ortiz, y DON Iván , DON Romualdo , DON Demetrio , DOÑA Virtudes , DON Ángel Jesús y DON Miguel Ángel , debo declarar y declaro procedente el despido del trabajador de fecha 5 de mayo de 2013, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Samuel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda formulada contra el BANCO DE VALENCIA y CAIXABANK, S.A., declarando procedente la decisión extintiva, formaliza escrito de suplicación la parte actora en el que articula un primer motivo, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del HP 2º para que se declare que 'la empresa reconoció al actor la antigüedad de 10-7-1990 como fecha de ingreso en la empresa a todos los efectos'.

De la prueba documental citada en apoyo de tal revisión, sin embargo, no se infiere la dicción propuesta ('a todos los efectos'), que no es sino una conclusión o interpretación de la parte, que, además no se compadece con otros elementos obrantes en las actuaciones, debidamente valorados por la magistrada a quo.

Los parámetros jurisprudenciales establecidos en materia de revisión indican que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )'.

También postula el recurso la inclusión de un nuevo hecho declarado probado relacionando las fechas de antigüedad de otros trabajadores y las conclusiones que el propio recurrente otorga a la liquidación efectuada. No siendo posible introducir en sede fáctica conclusiones o valoraciones de parte, y careciendo de razonamiento alguno acerca de su pertinencia y fundamentación, se impone su desestimación.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del citado art. 193 LRJS se denuncia la inaplicación del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el nº 4, letra c) del mismo precepto, 17 del ET y 14 de la CE. Argumenta en esencia que al actor no se le ha ofrecido y puesto a disposición la cantidad correcta de su indemnización, pues solamente se han tenido en cuenta los años de servicio desde 1.01.1996, y, por ende, el despido debe calificarse de improcedente.

Esta concreta línea argumental ha sido examinada por la Sala con anterioridad. En sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STSJ M 14230/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:14230) recogíamos la siguiente fundamentación: Compartimos en este punto el criterio expresado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 30.06.2014 (378/2014 ), en un supuesto que guarda la necesaria identidad de razón con el actualmente enjuiciado, y que se hace eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 5.2.2001 (r. 2450/2000 ): '... «es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-11- 1998 (recurso 1879/1997 ), 21-3- 2000 (recurso 1042/1999 )-, que:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero y 30 octubre 1984 , 20 noviembre y 17 diciembre 1985 , 25 febrero y 30 abril 1986 , 5 mayo , 2 junio y 21 diciembre 1987 , 28 abril , 8 junio y 14 junio 1988 , 24 julio y 19 diciembre 1989 y 15 febrero 1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación.

(...) La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, -en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable-, obliga a la desestimación del recurso '».

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS sentencias posteriores, como las de 13-11-2006 (r. 3110/2005 ) 3.3.2009 (r. 950/2008 ) y 15.3 2010 (r. 90/2009 ), que insisten en que «'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo», y así lo ha venido considerando también este Tribunal Superior en precedentes de clara analogía con el caso enjuiciado, como los resueltos en sentencias de 7.2.2005 (r. 1191/2004) y 26.9.2006 (r. 741/2006); y, más recientemente, en sentencia de 12.5.2014 (r. 133/2014) resolviendo la misma problemática plateada otro empleado del Banco de Valencia en situación sustancialmente idéntica a la del actor.

A lo dicho no obsta en el presente caso, en el que claramente se dispuso en el contrato con el que dio comienzo la relación laboral entre las partes, que el reconocimiento de una antigüedad superior a la de la fecha de su suscripción, se realizaba 'a efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa', que en la web corporativa de la empresa se consignase otra fecha asociada a la categoría de gerente de empresas del trabajador, lo que, por razón de lo antes expuesto, carece de la significación precisa para desvirtuar lo que de forma tan explícita se hace constar por mutuo acuerdo de quienes lo suscribieron.

Por consiguiente la antigüedad que a estos efectos indemnizatorios toma en consideración la sentencia recurrida es correcta. '»

Igual conclusión se alcanzó en el supuesto entonces enjuiciado y en el actual, en el que por la Magistrada de instancia se ha aplica dicho criterio unificador, partiendo precisamente del propio contrato suscrito entre las partes, voluntariamente aceptado por el actor (no consta ni se alega en modo alguno que concurriese error en el consentimiento), en el que se plasmó el reconocimiento de una antigüedad concreta, de alcance limitado: a efectos del devengo del complemento correspondiente, pero no a todos los efectos que ahora pretende la parte demandante con el fin de proyectarlo en el cálculo indemnizatorio correlativo a la extinción contractual acaecida. Precisando que no puede sostenerse que lo es con la plena extensión pretendida cuando por las partes se acotó y formuló concretamente, con independencia de que en algún momento puntual y para situaciones determinadas se hubiere podido ampliar su proyección.

Se desestima, por ende, este motivo de suplicación.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se denuncia la no aplicación del art. 55.5 ET , afirmando la discriminación del actor respecto de los trabajadores que relacionaba en el hecho probado que trató de introducir y que fue desestimado.

El escrito de impugnación pone el acento en la calificación de cuestión nueva, no plasmada en demanda, cuya consideración provocaría una situación de indefensión; esa naturaleza vedaría su análisis de conformidad con el criterio unificador plasmado entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha septiembre de 2014 (ROJ: STS 4417/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4417) que expresaba: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda...ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda.'

Traemos igualmente a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15-11-2012 (rec. 3839/2011 ): '...TERCERO.- De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

No obstante lo anterior, y dado que la resolución de instancia ha analizado aquella alegación, señalaremos que tampoco en este supuesto hay datos bastantes para apreciar la concurrencia de una situación discriminatoria, y es insuficiente a tal finalidad la mera manifestación de discriminación, que no hubiera podido extraerse del contenido arriba propuesto, pues se desconocen las circunstancias concurrentes en los otros casos, nada se sabe de los pactos suscritos entre las partes sobre el alcance de la antigüedad de cada sujeto, amén de que de la testifical practicada en esta litis se infiere que hubo algún error en el cálculo de otras antigüedades.

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar la resolución de instancia, plenamente ajustada a derecho, previa la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid, de fecha nueve de abril de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a D. Iván , D. Romualdo , D. Demetrio , Dª Virtudes , D. Ángel Jesús , D. Miguel Ángel , CAIXA BANK S.A. y BANCO DE VALENCIA S.A. , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0899-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000089914 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.