Sentencia Social Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000372/2015

NIG: 3803844420130008144

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000217/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001126/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Esther

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de marzo de 2016.

En el recurso de suplicación 372/15 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.126/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Esther contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Esther con DNI NUM000 nacida el día NUM001 /1960 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 con profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio. SEGUNDO.- La actora inició baja por incapacidad temporal el día 2/04/2013 hasta el día 26/07/2013 por enfermedad común y a su instancia se inició un expediente de incapacidad permanente el día 16/08/2013. Páginas 1 a 6 y 18 del Expediente Administrativo. TERCERO.- Con fecha 26/08/2013 el EVI emitió informe médico de valoración y con fecha 29/08/2013 emitió dictamen propuesta en el que determinó cuadro clínico residual: Cervicalgia y lumbalgia crónica. Discopatías múltiples, sin afectación medular, ni e canal óseo y con exploración que descarta déficit radicular. Coxartrosis derecha incipiente, condropatía rotuliana derecha leve, quiste toroide a estudio. Discreto déficit funcional. En la actualidad no se objetiva limitación para su profesión habitual. Limitada para actividades con sobrecargas muy intensas, extenuantes y mantenidas. Páginas 33 a 35 y 16 del Expediente Administrativo. CUARTO.- Con fecha 30/08/2013 el INSS emitió resolución con el siguiente tenor literal: denegar con fecha de efectos 29/08/2013 la prestación de Incapacidad Permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Página 7 del Expediente Administrativo. QUINTO.- La actora interpuso reclamación previa en fecha 12/09/2013 que fue denegada por resolución del INSS de fecha 24/09/2013. Página 55 del Expediente Administrativo. SEXTO.- La base reguladora que corresponde a la actora es de 795,84 euros mensuales. Página 15 del Expediente Administrativo. SÉPTIMO.- Las funciones propias de una auxiliar de ayuda a domicilio son de atención personal: Ayuda personal para el vestido, calzado y la alimentación, el aseo e higiene personal, habitual o especial, arreglo personal, ducha y/o baño, incluida la higiene bucal; Transferencias, traslados y movilización dentro del hogar; Actividades de la vida diaria necesarias en la atención y cuidado del usuario; Estimulación y fomento de la máxima autonomía y participación de las personas atendidas en la realización de las actividades básicas de la vida diaria; Fomento de hábitos de higiene y orden; En personas con alto riesgo de aparición de úlceras por presión, prevenir éstas mediante una correcta higiene, cuidados de la piel y cambios posturales; Ayuda en la administración de medicamentos que tenga prescritos la persona usuaria; Cuidados básicos a personas incontinentes; Ayuda para la ingestión de alimentos; Fomento de la adecuada utilización de ayudas técnicas y adaptaciones pautadas; Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario; Dar aviso al coordinador correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varía, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario. En el domicilio: Mantenimiento de limpieza o ayuda a la limpieza de la vivienda, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable; Preparación de alimentos en el hogar o traslado de los mismos al domicilio; Lavado a máquina, planchado, repaso y organización de la ropa dentro del hogar; Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería; Adquisición de alimentos y otras compras de artículos de primera necesidad por cuenta de la persona usuaria; Tareas de mantenimiento básico habitual de utensilios domésticos y de uso personal, que no requieran el servicio de un especialista (cambio de bombillas, cambio de bolsa de aspiradora, sustitución de pilas). Apoyo familiar y relaciones con el entorno: Compañía para evitar situaciones de soledad y aislamiento; Acompañamiento fuera del hogar para posibilitar la participación de la persona usuaria en actividades de carácter educativo, terapéutico y social; Facilitar actividades de ocio en el domicilio; Apoyo y acompañamiento para la realización de trámites de asistencia sanitaria y administrativos; Desarrollo de la autoestima, la valoración de sí mismo y los hábitos de cuidado personal, evitando el aislamiento; Potenciar y facilitar hábitos de convivencia y relaciones familiares y sociales; Fomentar estilos de vida saludable y activos; Apoyo y seguimiento de las pautas prescritas ante situaciones de conflicto que se generen en el seno de la familia; Cuidado y atención de los menores, tanto en el entorno del hogar como en acompañamientos a centros escolares, de ocio, sanitarios y otros.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Esther contra la resolución del Instituto Nacional del INSS de fecha 30/08/2013 que revoco, y declaro que la actora está afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de asistencia a domicilio con efectos de 29/08/2013 y sobre una base reguladora de 795,84 euros al mes.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Esther , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, derivada de enfermedad común, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 17 de octubre de 2013 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, declarándola afecta de incapacidad permanente pero en el grado de parcial para la misma profesión.

Frente a la misma se alzan el INSS y la TGSS mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos y se confirme la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Entidad Gestora demandada la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 136 y 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora, a pesar de las lesiones que presenta en el la espalda, dada su levedad, aun conserva capacidad residual más que suficiente para llevar a cabo la gran mayoría de los cometidos principales de su profesión habitual de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, que no requiere de grandes esfuerzos físicos.

El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la demandante, el cual podemos concretar en: cervicalgia y lumbalgia crónica, discopatías múltiples sin afectación medular, ni del canal óseo sin déficit radicular, coxartrosis derecha incipiente, condropatía rotuliana derecha leve y quiste toroideo en estudio (hecho probado tercero).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación para actividades con sobrecargas muy intensas, extenuantes y mantenidas (hecho probado tercero).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Esther , Auxiliar de Ayuda a Domicilio, la cual implica (según recoge la juzgadora de instancia en el hecho probado séptimo):

Atención personal. Ayuda personal para el vestido, calzado y la alimentación, el aseo e higiene personal, habitual o especial, arreglo personal, ducha y/o baño, incluida la higiene bucal; Transferencias, traslados y movilización dentro del hogar; Actividades de la vida diaria necesarias en la atención y cuidado del usuario; Estimulación y fomento de la máxima autonomía y participación de las personas atendidas en la realización de las actividades básicas de la vida diaria; Fomento de hábitos de higiene y orden; En personas con alto riesgo de aparición de úlceras por presión, prevenir éstas mediante una correcta higiene, cuidados de la piel y cambios posturales; Ayuda en la administración de medicamentos que tenga prescritos la persona usuaria; Cuidados básicos a personas incontinentes; Ayuda para la ingestión de alimentos; Fomento de la adecuada utilización de ayudas técnicas y adaptaciones pautadas; Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario; Dar aviso al coordinador correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varía, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario.

En el domicilio: Mantenimiento de limpieza o ayuda a la limpieza de la vivienda, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable; Preparación de alimentos en el hogar o traslado de los mismos al domicilio; Lavado a máquina, planchado, repaso y organización de la ropa dentro del hogar; Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería; Adquisición de alimentos y otras compras de artículos de primera necesidad por cuenta de la persona usuaria; Tareas de mantenimiento básico habitual de utensilios domésticos y de uso personal, que no requieran el servicio de un especialista (cambio de bombillas, cambio de bolsa de aspiradora, sustitución de pilas).

Apoyo familiar y relaciones con el entorno: Compañía para evitar situaciones de soledad y aislamiento; Acompañamiento fuera del hogar para posibilitar la participación de la persona usuaria en actividades de carácter educativo, terapéutico y social; Facilitar actividades de ocio en el domicilio; Apoyo y acompañamiento para la realización de trámites de asistencia sanitaria y administrativos; Desarrollo de la autoestima, la valoración de sí mismo y los hábitos de cuidado personal, evitando el aislamiento; Potenciar y facilitar hábitos de convivencia y relaciones familiares y sociales; Fomentar estilos de vida saludable y activos; Apoyo y seguimiento de las pautas prescritas ante situaciones de conflicto que se generen en el seno de la familia; Cuidado y atención de los menores, tanto en el entorno del hogar como en acompañamientos a centros escolares, de ocio, sanitarios y otros

A la vista de cuanto se ha expuesto, teniendo en cuenta el moderado esfuerzo físico que requiere el desempeño de las tareas propias de un Auxiliar de Ayuda a Domicilio (según la Guía de Valoración Profesional del INSS está incluida en el grado 2 de intendidad o exigencia), a causa de la por ahora específica y concreta repercusión limitante de sus dolencias físicas, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancia es la que impide a la actora, que mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades inferiores y superiores y que solo ha perdido parte de la movilidad de la espalda, llevar a cabo la mayor parte de los numerosos y variados cometidos propios de su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad.

En efecto, teniendo en cuenta la profesión habitual de la actora y que sus funciones son en esencia las de asistencia y acompañamiento a personas mayores o dependientes, realizando tareas de acompañamiento de personas dependientes, apoyo en tareas domésticas, realización de funciones de asistencia y atención en las tareas de la vida diaria (movilización dentro del domicilio, seguimiento de la alimentación y medicación), de apoyo en las relaciones familiares y de apoyo socioeducativo, y que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida solo se refleja una limitación que solo le impide realizar tareas que requieran grandes esfuerzos en los que se vea implicada la espalda, como la carga de grandes pesos (impropias de su categoría profesional) y que conserva el balance muscular y la fuerza de los brazos y las piernas, no podemos dar por acreditado que la demandante esté limitada en más de un 33% para llevar a cabo sus cometidos profesionales. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

No habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas de la actora y de su repercusión funcional, la Sala ha de estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuestos por el INSS y la TGSS y, con revocación de la sentencia combatida, desestimar la demanda interpuesta por la actora frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a los que se ha de absolver de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.126/2013 y, con revocación de la misma, desestimamos íntegramente la demanda formulada por Dª Esther contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.