Sentencia SOCIAL Nº 217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0013617
Recurso número: 1.238/17
Sentencia número: 217/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1.238/17, formalizado por la Sra. Letrada DOÑA Mª PALOMA
RODRIGUEZ GUERRERO, en nombre y representación de DOÑA Juana contra la sentencia dictada en
fecha 7 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de MADRID , en sus autos núm. 329/17,
seguidos a instancia de la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia
de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES
ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante doña Juana , nacida el NUM000 de 1972, con DNI nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, ha venido prestando servicios con categoría profesional de Profesora educación especial.

Con anterioridad ha prestado servicios como comercial en editorial.



SEGUNDO.-En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de noviembre 2016, y previo dictamen del E.V.I., se denegó a la actora prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.



TERCERO.- La demandante presenta un cuadro clínico con reartrodesis L4-L5-S1 por polidiscopatía lumbar con radiculopatía crónica L4,L5 y S1 drch, moderada L5 y leve- moderada L4 y S1 y lateralización tornillos. Episodio depresivo. Trastorno de inestabilidad emocional. Rotura de ligamento cruzado posterior, rotura fibrilar de músculo poplíteo y tendinosis rotuliana de rodilla izquierda. Hipoacusia moderada-severa congénita.



CUARTO.- La base reguladora en cómputo mensual asciende a 901,10 euros para enfermedad común, siendo la fecha de efectos 15 de noviembre de 2016.



QUINTO.- Se da por reproducido el expediente administrativo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Juana , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de octubre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 de febrero de 2.018, señalándose el día 7 de marzo de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM003 de 1.972, que no el NUM000 de ese año como por error material consta en ella, postula que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por la contingencia de enfermedad común, con derecho, en suma, a la prestación económica que se anuda a tal situación protegida.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social. Una precisión más: las razones por las que la Entidad Gestora denegó la petición de la trabajadora fueron dos según consta en su resolución de 15 de noviembre de 2.016 (hecho probado segundo, que no es atacado), esto es, 'no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social ' . Con todo, la primera, dado el grado de incapacidad permanente que se interesa exclusivamente, carece de contenido como lo demuestra lo que la Juez a quo argumenta en el segundo fundamento de su sentencia. En tal sentido, señala: '(...) La Entidad Gestora fundamenta su resolución, como ha puesto de manifiesto el señor Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en dos causas; por un lado, la de no hallarse de en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante, respecto de la cual el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, pone de manifiesto que, en caso de concurrir tal circunstancia, sólo sería inconveniente para reconocer un grado distinto del de la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez y que, ello no obstante, atendiendo a la vida laboral de la demandante, las cotizaciones superan con creces los 15 años exigidos por la ley' , de modo que el debate queda centrado en la segunda de tales causas de oposición.



TERCERO.- Pues bien, el motivo inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado tercero de la resolución impugnada, que dice: 'La demandante presenta un cuadro clínico con reartrodesis L4-L5-S1 por polidiscopatía lumbar con radiculopatía crónica L4, L5 y S1 drch, moderada L5 y leve-moderada L4 y S1 y lateralización tornillos. Episodio depresivo. Trastorno de inestabilidad emocional. Rotura de ligamento cruzado posterior, rotura fibrilar de músculo poplíteo y tendinosis rotuliana de rodilla izquierda. Hipoacusia moderada-severa congénita' , el cual, a su entender, debe quedar redactado del modo que sigue sin respetar los énfasis del texto original: 'Como consecuencia de un proceso congénito degenerativo la demandante presenta un cuadro clínico con reartrodesis por polidiscopatía lumbar con radiculopatía crónica no evolutiva en los miotomas correspondientes a las raíces L4, L5 y S1 derechas de intensidad moderada en L5 y leve-moderada en L4-S1, discopatía degenerativa lumbar con protusión disco osteofitaria posterolateral izquierda L5-S1 que contacta con la raíz S1 izquierda y cambios degenerativos facetarios L4-S1 así como cambios postquirúrgicos con placas y tornillos transpediculares L4-S1, evidenciándose con el transcurso del tiempo lateralización de los tornillos derechos de L4 y L5, sobresaliendo 13 mm a nivel de L4 y 7 mm a nivel de L5. Rotura completa de ligamento cruzado posterior, rotura fibrilar grado I miotendinosa del músculo poplíteo y tendinosis distal rotuliana de rodilla izquierda.

Hipoacusia severa profunda bilateral congénita por lesión del nervio auditivo. Trastorno mixto ansioso- depresivo y de trastorno de inestabilidad emocional con sintomatología de ansiedad generalizada y depresión.

La demandante tiene reconocido un grado total de discapacidad del 68% con reconocimiento expreso de baremo por movilidad por existir dificultad' . Se apoya para ello en los informes médicos y clínicos que figuran a los folios 152 a 203 de las actuaciones, es decir, la práctica totalidad de los que obran en ellas. También lo hace en el informe médico de síntesis que consta a los folios 67 a 73, estando repetido al 145 a 151, así como en la resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid obrante a los folios 85 a 88 (reiterada al 136 a 139).

Esta petición novatoria decae por diversas razones.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque se trata de vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juez de instancia, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado. Además, porque los cambios y adiciones interesados poco añaden de relevancia al estado residual que describe el ordinal en cuestión. Así, a modo de ejemplo, pedir que se introduzca la existencia de cambios degenerativos en platillos vertebrales adyacentes a L5-S1, o bien, una discopatía lumbar de igual índole degenerativa con protusión en L5-S1, resulta superfluo por repetitivo, habida cuenta que el citado hecho probado ya pone de manifiesto la presencia de una polidiscopatía lumbar con radiculopatía crónica. Por si esto fuera poco y en lo que atañe a la mayor intensidad atribuida a algunas dolencias, sobre todo, las que afectan a la audición y las de orden psiquiátrico, en autos obran otros informes que contradicen o, al menos, matizan señaladamente las conclusiones que el motivo quiere sentar.



SEXTO.- A su vez, el grado de limitación en la actividad global del 65 por 100 que la actora tiene reconocido por la Administración Autonómica, amén de otros 3 puntos por factores sociales complementarios y un baremo positivo de movilidad, son datos que no tienen trascendencia para la suerte del recurso, habida cuenta que la calificación en el Sistema de la Seguridad Social de los grados de invalidez permanente goza de un carácter netamente profesional, por lo que su valoración difiere de la que procede hacer en atención a las reglas por las que se rige la determinación del grado de discapacidad de una persona, cuya razón de ser y finalidad son distintas. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2.016 (recurso nº 2.016/14 ), dictada en función unificadora, proclama con cita de otras anteriores: '(...) La cuestión ha sido resuelta por la Sala en sus STS de 21 de marzo de 2007, Recs. 3872/05 y 3902/05 del Pleno, doctrina que recoge la sentencia ofrecida de contraste.(...) En la primera de las indicadas sentencias se decía: 'Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33%; el precepto que lo fija es en la actualidad el art 2.1 de la Ley 51/2003 . En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales que ya se han citado, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 51/2003, el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador 'considera necesario promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad', función que corresponde precisamente a la Ley 51/2003. Se trata, en suma, de acuerdo con la propia Exposición de Motivos, de proporcionar a los discapacitados 'garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país'' .

SEPTIMO.- Finalizando así: '(...) El argumento de interpretación sistemática que se acaba de exponer puede ser completado con un argumento de interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social' ' (las negritas son nuestras). Por tanto, el motivo se rechaza como ya apuntamos.

OCTAVO.- Por su parte, el segundo y último, dedicado a señalar errores in iudicando , denuncia como infringidos los artículos 194 y 195, sin más precisiones inicialmente, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, norma en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación reclamada. En resumen: insiste la recurrente en que se le reconozca en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

Incólume la versión judicial de los hechos, tampoco puede prosperar. Ya expusimos el cuadro de dolencias residuales que presenta. En cuanto a las limitaciones funcionales que dichas patologías le originan, nada dice el hecho probado tercero, si bien la iudex a quo se refiere a ellas con innegable valor fáctico en el tercer fundamento de su sentencia, en donde expresa: '(...) De este conjunto de lesiones solamente se obtiene afectación sobre la capacidad residual del demandante en los términos recogidos en el informe del Médico Evaluador que pone de manifiesto que la actora está limitada tareas de sobrecarga de columna lumbar incluso ligera, tareas con bipedestación y deambulación prolongada, tareas con gran responsabilidad, estrés, de riesgo para sí o para otros y también limitación para tareas que exijan una audición mayor que la que tiene el paciente; debe tenerse en cuenta valorando en su conjunto todos los informes incorporados y según lo que se ha expresado anteriormente, que no existen razones lógicas evidentes para discrepar de la identidad de la situación médica identificada por los servicios médicos oficiales, y por tanto debe procederse a la valoración de la incidencia incapacitante de las mismas sobre la capacidad global del demandante, lo que tiene que hacerse inevitablemente sobre las conclusiones del Médico Evaluador, teniendo como correcta la realizada por la Entidad Gestora que, además de acomodarse al informe médico emitido por aquél es consecuente con el hecho de que tales limitaciones son perfectamente compatibles con la realización de trabajos sedentarios y livianos, por lo que procede la desestimación de la demanda' .

NOVENO.- Nótese que la demandante no está pidiendo que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sino en grado de absoluta para todo trabajo. No obstante, el discurso argumentativo del motivo se limita a hacer supuesto de la cuestión, reclamando, en suma, la situación protegida que interesa sin reparar en lo que realmente quedó acreditado en autos, que es lo único que este Tribunal puede enjuiciar. Y de ello se desprende que la misma aqueja diversas patologías osteoarticulares y neurológicas en raquis lumbosacro, las cuales le han obligado a someterse a una reartrodesis L4-S1 por polidiscopatía lumbar, presentando, asimismo, una hipoacusia congénita de grado moderado-severo y un trastorno de inestabilidad emocional con episodios depresivos, conjunto residual que le impide la sobrecarga lumbar, incluso ligera, al igual que la deambulación y bipedestación prolongadas, amén de llevar a cabo funciones de gran responsabilidad o que generen notable estrés.

DECIMO.- Así las cosas, no podemos concluir que la demandante sea tributaria al momento presente del grado de incapacidad permanente absoluta que postula, pues los padecimientos que sufre y el cortejo de limitaciones funcionales que trae causa de ellos no le impiden realizar tareas remuneradas de orden liviano o sedentario que no requieran sobrecargar la columna lumbar, una bipedestación o deambulación mantenidas en el tiempo, ni tampoco una buena audición, cometidos profesionales que, a despecho de lo que se alega en el recurso, existen en el actual mercado laboral, y sin que corresponda a la Sala su enumeración. Ciertamente, comprendemos los argumentos que la actora expone, mas esperamos que también se entienda que no podemos juzgar la situación sometida a nuestra consideración si no es con base en los hechos reflejados en la sentencia de instancia, máxime cuando, insistimos, de los múltiples informes médicos y clínicos traídos a colación no se deduce la realidad de un estado residual o una repercusión funcional sensiblemente más graves que los que aparecen en el hecho probado tercero y en la fundamentación de la misma. En conclusión: el motivo se desestima y, con él, el recurso.

UNDECIMO.- No ha lugar a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Juana , contra la sentencia dictada en 7 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID , en los autos núm. 329/17, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000123817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000123817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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