Sentencia Social Nº 2170/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8014931

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 20 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2170/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Tatiana frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 9 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 743/2010 y siendo recurrido Francisco Oller, S.A. y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por Doña Tatiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FRANCISCO OLLER, SA., debo, confirmando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1963, ha estado prestado servicios para la mercantil demandada FRANCISCO OLLER, SA., dedicada a la actividad de fabricación de tapones de corcho, que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua MC Mutual, desde 1 de julio de 1992, con la categoría profesional de operaria de selección manual de tapones (no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 30 de abril de 2008 por la Mutua MC Mutual se consideró a la actora afecta de enfermedad profesional, siendo dada de baja médica, derivada de tal contingencia, en fecha 5 de mayo de 2008, con el diagnóstico de asma extrínseca (parte de baja médica obrante al expediente administrativo, folio 61 y folio 1318, no controvertido).

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 13 de febrero de 2009, se declaró a la trabajadora demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de selección de tapones de corcho, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una prestación del 55 por 100 de su base reguladora, de cuyo pago es responsable la Mutua MC Mutual (resolución obrante a folios 11 a 14 y al expediente administrativo, folios 69 y 70 y al ramo de prueba de la actora, folios 1189 a 1192, no controvertido).

TERCERO.- En 29 de junio de 2009 la parte actora formuló solicitud, ante la Dirección Provincial del INSS, de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación a su enfermedad profesional (solicitud obrante a folios 8 a 10 y al expediente administrativo, folios 196 a 199, que se da por reproducida).

Previos el correspondiente escrito de alegaciones formulado por la empresa y el informe de la Inspección de Trabajo, núm. 1959965, en fecha 30 de junio de 2010 la Dirección provincial del INSS dictó resolución, en la que deniega la petición de declaración de responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional padecida por la trabajadora demandante, no imponiendo ningún recargo a la empresa demandada sobre las prestaciones económicas derivadas de dicha enfermedad (expediente administrativo: alegaciones de la empresa, folios 200 a 204, resolución del INSS, folio 115 e informe de la Inspección, folios 189 a 194, remitido también por la Inspección de Trabajo, en informe de 23 de febrero de 2011, folios 347 a 352, que se dan por íntegramente reproducidos).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la trabajadora demandante el 6 de agosto de 2010, previo dar traslado de la misma a la empresa para alegaciones, que formuló mediante escrito presentado en 25 de agosto de 2010, se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de octubre de 2010, por la que se desestima dicha reclamación, confirmando la resolución anterior (reclamación previa, folios 15 a 19, expediente administrativo -resolución denegatoria, folio 66, reclamación previa, folios 68 a 72 y escrito de alegaciones, folios 103 a 107- y resolución denegatoria, folios 336-337, que se dan por íntegramente reproducidas).

QUINTO.- En revisión médica efectuada a la trabajadora demandante en diciembre de 2001, por la Mutua FREMAP, ya se detecta la existencia de asma bronquial. Y a partir de entonces sigue controles periódicos de la enfermedad y se le aplican broncodilatadores y antiasmáticos. En sucesivos reconocimientos médicos (años 2003, 2004, 2005) se constata un patrón espirométrico restrictivo; y en el año 2006, un déficit de patrón obstructivo moderado, concluyendo, sin embargo, que es apta para su trabajo. En nueva revisión médica efectuada en febrero de 2007 por MC Mutual, se concluye que la trabajadora no puede trabajar con asma con polvo y productos químicos, calificándola de Apta con limitación a trabajos con polvos y sustancias irritantes y sensibilizantes respiratorios. Y en mayo de 2007, de Apta con limitaciones a exposición a colas irritantes. Finalmente, en reconocimiento médico de julio de 2008 se concluye que hay alergia al polvo y se recomienda control por médico de cabecera.

En el año 2008 se le practican pruebas complementarias en el Hospital Vall d'Hebron y se concluye que la trabajadora presenta un asma ocupacional a polvo de corcho.

Desde 2007 la actora ha tenido diversos procesos de incapacidad temporal, en relación a sus dolencias respiratorias. En este tiempo la empresa demandada le ha cambiado de puesto de trabajo, como consecuencia de sus problemas de salud e igualmente le propuso trabajar en la limpieza de oficinas, donde no hay polvo, pero la actora no quiso aceptarlo (todo lo anterior resulta de la documentación obrante a los autos, folios 1214 y siguientes, así como de las alegaciones de las partes, en cuanto a los cambios de puestos de trabajo).

SEXTO.- Como consecuencia de conciertos que tiene la empresa demandada con la Universitat de Girona, en el año 1998 un alumno de Ingeniería Técnica Industrial, especialidad de Química Industrial, realizó un trabajo de fin de carrera, relativo a la aplicación de los Reales Decretos del año 1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en una empresa de corcho. Dicho trabajo fue realizado con participación y supervisión de la Mutua FREMAP, que posteriormente lo ratificó. Ese trabajo la empresa lo ha considerado como evaluación de riegos de 1998 (interrogatorio del legal representante de la empresa demandada y documentos obrantes al ramo de prueba de la actora, folios 390 y 400 a 651 y al ramo de prueba de la empresa, folios 1810 a 3512).

La empresa demandada cuenta con Plan de prevención de riesgos laborales. En el año 2005 se ha realizado evaluación de riesgos de los puestos de trabajo en la empresa, por la Mutua FREMAP. En abril de 2006 y en enero de 2007 se han realizado otras evaluaciones de riesgos de puestos de trabajo, por la Mutua MC Mutual. En el año 2008 se lleva a cabo una nueva evaluación de riesgos, con un anexo posterior relativo al personal de limpieza de oficinas. Y en noviembre de 2009 se practica evaluación de riesgos de la nueva máquina trío manual (documentos obrantes a folios 654 a 1150, 1720 a 1797 y 3513 a 3893).

La trabajadora demandante ha asistido a los siguientes cursos en materia de seguridad y salud en el trabajo, entre ellos, algunos relativos al polvo:

- De 21/01//1998 a 06/05/1998, de 7,5 horas de duración.

- De 03/05/1999 a 25/05/1999, de 15 horas de duración.

- De 10/07/2000 a 24/07/2000, de 4 horas de duración.

- De 19/03/2003 a 21/05/2003, de 10 horas de duración.

- De 25/02/2004 a 30/03/2004, de 10 horas de duración

- En 05/07/2006, de 2 horas de duración.

- En 19/06/2007, de 2 horas de duración.

(Interrogatorio de la actora y documentos obrantes a folios 1677 a 1708).

A la actora se le ha facilitado, por parte de la demandada, información sobre el puesto de trabajo que ha venido ocupando hasta el año 2007, en la sección de selección de tapones (documentos obrantes a folios 1710 a 1718).

A la trabajadora demandada se le han practicado reconocimientos médicos periódicos, por parte de la empresa, en las fechas y con los resultados siguientes:

- En 14/07/2003, con resultado de Apta.

- En 18/11/2004, con resultado de Apta.

- En 21/11/2005, con resultado de Apta.

- En 14/07/2006, con resultado de Apta.

- En 22/02/2007, con resultado de Apta, con limitación.

- En 30/05/2007, con resultado de Apta, con limitación.

- En 21/07/2008, con resultado de Apta con limitación.

(Informe de la Inspección de Trabajo, folios 190 a 194 y documentos obrantes a folios 1799 a 1806).

La empresa demandada ha adquirido equipos de protección individual (guantes, mascarillas, gafas, calzados, muñequeras, protectores de oídos), al menos, desde el año 1990 hasta el 2008. La empresa siempre ha entregado EPIS a los trabajadores y desde luego siempre que se han pedido (testifical de Victoriano , responsable de turno y miembro del Comité de empresa, con antigüedad desde el año 1997 y facturas, obrantes a folios 1487 a 1676).

SÉPTIMO.- En las instalaciones de la empresa demandada hay polvo en todas partes, en mayor o menor medida, salvo en las oficinas. Desde el año 2001 se han efectuado mediciones del nivel de concentración de polvo, la primera en 20 de diciembre, con el resultado de 4,5 mg/m3. La segunda en julio de 2002, con valores de 0,8 y 0,5 mg/m3. En diciembre de 2007 se efectúa una nueva medición, de la que resulta en la sección de selección manual de tapones de corcho, en que prestaba servicios la actora, una concentración de 3,5 mg/m3. En abril de 2009, en la misma sección, el valor obtenido es de 0,57 mg/m3 (testifical de Victoriano , responsable de turno y miembro del Comité y de Adrian , técnico de prevención, perteneciente a empresa externa, asignado a la demandada, informe de la Inspección de Trabajo, folios 190 a 194 e informe del Centre de Seguretat i Salut de Girona, obrante a folios 1153 a 1186).

El Centro Nacional de Condiciones de Trabajo, en consulta realizada en 10 de noviembre de 2009 por el técnico de prevención asignado a la empresa demandada, considera que el corcho es un material diferente a la madera, pudiéndose considerar como 'madera blanda', y se le debe aplicar el VLA para PNCOF, que es de 10 mg/m3. Sin embargo, el informe técnico elaborado por el Centre de Seguretat i Salut Laboral, de Girona, considera que se debe aplicar al corcho el mismo VLA que a la madera, que es de 5 mg/m3 (testifical Adrian , técnico de prevención, perteneciente a empresa externa, asignado a la demandada, informe de la Inspección de Trabajo, folios 190 a 194 e informe del Centre de Seguretat i Salut de Girona, obrante a folios 1153 a 1186).

En ocasiones se han utilizado pistolas de aire comprimido para limpiar máquinas, con las consiguientes quejas del personal por el polvo que provocan, aunque sólo deberían utilizarse para piezas pequeñas, puesto que existen aspiradores. En reunión del Comité de Seguridad de 17 de marzo de 2010 se ha tratado esta cuestión, acordando limitar el uso de las referidas pistolas (testifical de Modesta , que fuera trabajadora de la empresa hasta el año 2000, de Demetrio , trabajador con pleito pendiente con la empresa, por las mismas razones que la actora, de Victoriano , responsable de turno y miembro del Comité y de Adrian , técnico de prevención, asignado a la demandada, asistentes los dos últimos a dicha reunión y acta de la misma, obrantes al folio 1462 a 1465).

OCTAVO.- Además de la actora, otro trabajador de la empresa demandada, Demetrio , que prestaba servicios en la sección de fabricación de discos, está afecto de asma ocupacional (testifical de Demetrio y documentación obrante a folios 1337 a 1362).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada FRANCISCO OLLER, S.A. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de la pretensión por ella deducida frente a la impugnada resolución del INSS, que el 30 de junio de 2010 (y tras haber sido declarada -en la de 13 de febrero de 2009- afecta de una 'incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de selección de tapones de corcho, derivada de enfermedad profesional...') denegó su 'petición...de responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional padecida...no imponiendo ningún recargo a la empresa demandada sobre las prestaciones económicas' derivadas de la misma; recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la propuesta de modificación del sexto hecho probado de la sentencia recurrida para suprimir de su texto la referencia a la 'supervisión de la Mutua Fremap, que posteriormente...ratificó' (de la 'evaluación de riesgos' a que se refiere el primero de sus apartados), adicionando al particular acreditativo de como 'en el año 1999 se traslada la sección de tria de taps situada en el centro de Cassà de la Selva al centro situado en el polígono industrial El Trust, ...' (sin que la empresa hubiera aportado 'datos relativos a medidas de polvo de corcho realizadas en el antiguo centro de trabajo... donde ... realizó su actividad durante años' (revisión que concluye con la precisión que incorpora su tercer apartado, al poner de relieve que de los 'cursos en materia de seguridad y salud en el trabajo' relacionados en el mismo 'únicamente el de 05/07/2006 hace referencia expresa al polvo de corcho').

El conjunto de la pretensión revisoria así articulada debe seguir suerte diversa en cuanto a su resultado, pues mientras que el carácter negativo de la propuesta referida a aquella ausente aportación de 'datos' impide su incorporación al censurado relato judicial (en el que -por su propia naturaleza y condición- sólo debe hacer constar las circunstancias positivamente acreditadas) y la ausencia de una objetiva y formal ratificación del Informe a que se refiere la propuesta lo viene a reconocer la propia impugnante en su escrito; en lo que respecta al singular contenido de los 'cursos' impartidos durante los años que judicialmente se relacionan debe ponerse de relieve -precisando la indefinición con la que se manifiesta el particular objeto de censura- como (efectivamente) el único curso específicamente dirigido a tratar los riesgos profesionales del 'pols de suro' es el identificado por el recurrente en relación con la documental obrante al folio 1705 de autos, refiriéndose los restantes (folios 1677 a 1798) a 'conceptos básicos' de seguridad (incluido el de incendio).

Se reclama, asimismo, la introducción de un (nuevo) párrafo segundo en el séptimo ordinal fáctico para hacer constar que 'la tercera medición de polvo...es de diciembre de 2007...' (de la que resulta una 'concentración promedio en la sección de fabricación de discos de 13 y 23,19 mg/m); concentración cuyos (elevados) valores 'pudo' ser debido (según manifiesta la proponente por remisión a la documental que invoca -folios 1338 a 1341-) a que se realizara 'una limpieza en la sección de fabricación de discos con pistolas de aire comprimido' que considera inadecuadas para la limpieza. Para, continuación, concluir afirmando que 'como no se volvió a realizar una evaluación de contaminantes químicos en el lugar de trabajo desde el año 2003 al 2007 no es posible comprobar si durante estos períodos se sobrepasaba el límite permitido del polvo de corcho' (añadiendo a ello la concurrente circunstancia de no haber aportado la empresa 'datos relativos a la exposición de agentes biológicos'). Pretensión revisoria que solo en parte puede prosperar y a los limitados efectos de introducir los valores que contempla la medición efectuada 'por el Servicio de prevención ajeno MC' en diciembre de 2007' (como así resulta del valorado Informe de la Inspección y, en concreto, de su folio 1340), sin que pueda hacerse extensiva la misma -sin perjuicio de su litigiosa trascendencia- tanto a la 'negativa' circunstancia a que alude la propuesta (por las razones anteriormente expresadas), como la referente a la conjetura que manifiesta en relación a la posible causa del incremento de aquéllos y a su consideración sobre el 'inadecuado' uso de las pistolas de aire comprimido.

SEGUNDO.-Como primer motivo jurídico de censura denuncia la actora la infracción de los artículos 15.g ), 16.1 , 16.2.a ) y 23.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), en relación con el 4.1, 2 y 3 del RD 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención.

Tras considerar sorprendente que 'el Informe (de la Inspección de Trabajo)...omita toda referencia a los Planes de Prevención de Riesgos...' se opone la recurrente a la conclusión judicial (Hp 6.1) favorable a atribuir esta normada naturaleza al 'trabajo de fin de carrera realizado por un alumno de ingeniería industrial cuyo único objeto y título era el relativo a la Aplicación de los Reales Decretos de 1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en la empresa del corcho...' pues, además de que la Mutua no ha supervisado o ratificado un trabajo cuyo autor 'no ostenta la titulación académica requerida para realizar una evaluación de riesgos de acuerdo con los artículos 4.3 y 37 del Reglamento de Servicios de Prevención , el contenido del mismo 'se limita a la Aplicación de los Reales Decretos de 1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en la empresa del corcho' (desde la perspectiva de la 'maquinaria', sin integrar -ni pretenderlo- 'todos los conceptos de la acción preventiva'; lo que constituiría 'un peligroso precedente en cuanto a intrusismo profesional y de interpretación vaciadora de la norma...').

A lo así expuesto añade la parte -en desarrollo de este primer motivo jurídico de su recurso- que la Mutua Fremap era 'un tercero ajeno ... al trabajo de fin de carrera...', razón por la cual y 'desde un punto de vista...jurídico el hecho de que la empresa (lo) considere ... como una evaluación de riesgos no lo convierte en tal', al no contener 'los elementos de los apartados b), d) y e) del artículo 2 del RSP.

Concluye la representación letrada del trabajador accidentado (tras afirmar 'la inexistencia de estrategia preventiva en la empresa') que en la 'revisión de la evaluación de riesgos' del año 2008 (realizada por MC Prevención) 'se encuentran los riesgos de la sección de trio manual en la que se ubicaba la actora', existiendo un riesgo 'moderado' en la manipulación del corcho con la 'necesidad de implantar medidas preventivas en un plazo razonable y una evaluación específica' (al tiempo que observa un factor 2/Alto en la 'probabilidad de materialización del riesgo, determinado por la frecuencia y el tiempo de exposición al peligro...'; riesgo que 'no se produce ex novo sino que resulta de la propia actividad...' desarrollada por la actora desde el año 1992. Circunstancia ésta a la que adiciona la concurrente de que en la revisión del año 2008 se pone de relieve que 'aun no se ha adaptado el RD 1215/1997 para la sección de trio manual...'.

TERCERO.-El recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas que requiere la concurrencia de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.

En cuanto al segundo de dichos requisitos, y de acuerdo con el (ya consolidado) criterio que reiteran tanto la STS de 8 de octubre de 2000 (a la que, y entre otros pronunciamientos coincidentes, se remiten las de la Sala de 27 de diciembre de 2002 , 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006, 23 de abril de 2008, 19 de enero y 25 de julio de 2011 y 21 de mayo y 20 de julio de 2012), como los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 12 de julio de 2007 y 23 de julio de 2010, debe ponerse de relieve como 'mientras el 14.2 de (la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..., el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, obligando el 17.1 al empresario a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad -continúa diciendo el Alto Tribunal- 'aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'; a lo que añade el hecho de que 'el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Concluye el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal -por remisión a su sentencia de 8 de octubre de 2001 - afirmando que '(...) del juego de los preceptos antes descritos... se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran...'.

Ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

Así, se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que 'la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir (evaluándolo) el riesgo existente...' ( Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); reafirmando la de 26 de mayo de 2009 - en armonía con lo ya señalado en la de 20 de febrero de 2004 - la procedencia del mismo 'cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

En armonía con este consolidado criterio se manifiesta la posterior sentencia del Alto Tribunal de 22 de julio de 2010 cuando (reiterando lo ya expresado en la de 12 de julio de 2007) viene recordar la incidencia que -en el incumplimiento de la deuda de seguridad imputable al empleador- supone tanto el no haber procedido a la adecuada formación del trabajador accidentado en relación a los riesgos relacionados con su actividad como a su necesaria y previa evaluación'.

A lo así expuesto debe añadirse lo manifestado por la STS de 18 de julio de 2012 cuando, reiterando lo manifestado en aquéllas que en la misma se mencionan (de 30 de junio de 2010, 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero, 18 y 25 de abril de 2012), viene a señalar como 'la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...'; criterio jurisprudencial que hace suyo el legislador al incluirlo en el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (26/2011, de 10 de octubre) cuando dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

CUARTO.-Es desde esta rigurosa hermenéutica (y en aplicación de dicha normativa) desde la que debe examinarse la eventual infracción de la deuda de seguridad que se imputa al empleador respecto a la enfermedad (profesional) contraída por el recurrente en el curso de la actividad laboral por él desarrollada.

Pues bien, comenzando por la denuncia dirigida a aquella (inicial) 'evaluación de riesgos' (del año 1998) que se dice defectuosamente ejecutada, debe recordarse como -en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 16 de la LPRL y 3 a 9 del Real Decreto 39/1997 - la misma ha de realizarse por puestos, identificándose cada uno de ellos y los trabajadores que lo ocupan, así como sus riesgos, inventariándolos y valorando los identificados; estableciéndose las medidas preventivas de precaución o corrección para cada uno de ellos que resulten 'más favorables desde el punto de vista de la prevención' ( artículo 5.2 del RD 39/1997 ).

Dicha evaluación (y así lo viene establecer el artículo 4.3 del Reglamento) habrá de realizarse mediante la intervención de personal competente, de acuerdo con lo dispuesto' en el capítulo VI de una norma que -en su artículo 34 y 'a los efectos de determinación de las capacidades y aptitudes necesarias para la evaluación de los riesgos y el desarrollo de la actividad preventiva'- clasifica 'las funciones a realizar' en tres niveles: básico, intermedio y superior (en el que se ubican 'las especialidades y disciplinas preventivas de medicina del trabajo, seguridad en el trabajo, higiene industrial, y ergonomía y psicosociología aplicada').

Pues bien, mientras para 'desempeñar las funciones' de nivel básico (que son las que se dicen ejercidas por el autor del Trabajo a que se refiere el hecho sexto de la sentencia -folio 405-) se requiere 'poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo IV' (referido a los 'daños derivados del trabajo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, otras patologías derivadas del trabajo', los 'Riesgos generales -y específicos- y su prevención en el sector correspondiente a la actividad de la empresa'; y que 'se acreditará mediante certificación de formación específica en materia de prevención de riesgos laborales, emitida por un servicio de prevención o por una entidad pública o privada con capacidad para desarrollar actividades formativas específicas en esta materia'; o una 'formación profesional o académica que capacite para llevar a cabo responsabilidades profesionales equivalentes o similares a las que precisan las actividades señaladas en el apartado anterior...') y para llevar a cabo 'funciones de nivel intermedio' (como la de 'promover, con carácter general, la prevención en la empresa, Realizar evaluaciones de riesgos, salvo las específicamente reservadas al nivel superior, Proponer medidas para el control y reducción de los riesgos ...o Cualquier otra función asignada como auxiliar, complementaria o de colaboración del nivel superior) 'será preciso poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo V y cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a 300 horas ...'); para el desarrollo de 'funciones de nivel superior', el artículo 37 del Reglamento (en el redactado vigente al tiempo de producirse la actuación de que se trata; que, y entre otras, viene a recoger 'aquellas evaluaciones de riesgos cuyo desarrollo exija 'el establecimiento de una estrategia de medición para asegurar que los resultados obtenidos caracterizan efectivamente la situación que se valora', o 'La planificación de la acción preventiva a desarrollar en las situaciones en las que el control o reducción de los riesgos supone la realización de actividades diferentes, que implican la intervención de distintos especialistas') 'será preciso contar con una titulación universitaria y poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo VI y cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a 600 horas y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en el anexo citado'.

En el supuesto ahora analizado (y así resulta del mencionado sexto ordinal fáctico, modificado en los términos que se ofrecen en la propuesta) 'como consecuencia de conciertos que tiene la empresa demandada con la Universidad de Girona, en el año 1998 un alumno de Ingeniería Técnica Industrial, especialidad de Química Industrial, realizó un trabajo de fin de carrera, relativo a la aplicación de los Reales Decretos del año 1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en una empresa de corcho...trabajo (que) fue realizado con participación de la Mutua Fremap...(quien) lo ha considerado como evaluación de riesgos de 1998'.

Acierta el recurrente al considerar (desde la dimensión jurídica que ofrece este modificado relato y la reconocida rigurosidad hermenéutica que impone la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos y su desarrollo reglamentario) que no se puede equiparar (a los jurídicos efectos que le son propios) el trabajo de 'fin de carrera' elaborado por quien -en razón a esta misma circunstancia-, además de no estar en posesión de la 'titulación universitaria' correspondiente, tampoco acredita la 'formación mínima' que -'con el contenido especificado' en el Anexo VI- acumulativamente se le impone, al no haberse justificado un específico conocimiento (con la extensión e intensidad que en el mismo se establece) sobre las materias que en aquél se recogen, incluida la relativa a la 'medición' de sustancias pulvígenas como la que causó la enfermedad profesional de la reclamante; a lo que debe añadirse la ausencia tanto de un singular análisis de puestos en los términos del 16 LPRL, como de los riesgos asociados al mismo en relación a la específica situación de la empresa demandada en el ámbito preventivo (como así resulta del examen el 'index' con el que se encabeza el trabajo realizado -folios 401 y ss-; y que aparece dirigido más al examen de los accidentes de trabajo ocurridos en el seno de la empresa y su relación con la maquinaria utilizada -folio 405- que a las enfermedades profesionales acaecidas en la misma).

Tal y como dispone el artículo 16 de la LPRL 'la prevención...deberá integrarse en el sistema general de la empresa...', debiendo 'incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan...' (Reglamento que -en su artículo 3.1- define la evaluación de los riesgos laborales como 'el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse' (lo que no hace sino corroborar el principio de que toda actuación preventiva -por su propia naturaleza y condición- habrá de venir referida a la singular situación de la empresa a la que se dirige, con independencia de cual sea su ámbito de actividad; condición necesaria pero no suficiente para la efectividad de la acción preventiva).

Así las cosas, y mas allá de la inacreditada ratificación por parte de la Mutua del 'trabajo' realizado, en ningún caso podría ésta atribuirle una condición (jurídica) de la que carece el litigioso cuando (y sin perjuicio del observado déficit competencial y de contenido) aquél se limitó a examinar la aplicación de los Reales Decretos del año 1997 (1215, 485, 486 y 487) sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en una empresa de corcho (referidos a la utilización de equipos de trabajo, señalización, puestos de trabajo y manejo de cargas -incluidos los referidos a las máquinas, 1435/92 y 56/1995-); sin acometer, por tanto, una evaluación específica del riesgo de enfermedad (profesional) al que pudiera haber estado sometido la ahora reclamante.

En cualquier caso, no es éste el único déficit en la deuda de seguridad imputable a la empresa por cuanto, y frente a la conclusión que se alcanza en el censurado pronunciamiento judicial, aparece ésta definida (en armonía con lo manifestado por la parte en su recurso) de la interrelación de la distintas infracciones que en el mismo se denuncian y que (mas allá de las - formalmente- inadecuadas referencias fácticas a que alude en su motivo) resultan del propio relato de la sentencia, integrado con la prueba pacíficamente incorporada a autos; incluida la referente al Informe evacuado por la Autoridad Laboral.

QUINTO.-La actora -que había venido prestando sus 'servicios para la mercantil demandada...dedicada a la actividad de fabricación de corcho...' (como 'operaria de selección manual de tapones') desde el 1 de julio de 1992- fue declarada 'afecta de enfermedad profesional' por parte de la Mutua MC Mutual el 30 de abril de 2008 (al presentar 'asma ocupacional al polvo de corcho' -hp 2º y fj 3.2-). Tras ser 'dada de baja médica derivada de tal contingencia en fecha 5 de mayo de 2008, con el diagnóstico asma extrínseca', por resolución del INSS -de 13 de febrero de 2009- se le reconoce el grado total de incapacidad para su profesión habitual.

En el año 2001 (esto es, transcurridos nueve desde el inicio de su relación) la Mutua Fremap le había detectado 'asma bronquial', siguiendo 'a partir de entonces controles periódicos de la enfermedad (a la que se le aplicaron 'broncodilatadores y antiasmáticos); al tiempo que se le mantenía en su puesto de trabajo.

En los sucesivos reconocimientos médicos -años 2003, 2004 y 2005- 'se constata un 'déficit de patrón espirométrico restrictivo' (realizándose en este último -por parte de la Mutua Fremap- una 'evaluación de riesgos de los puestos de trabajo en la empresa'); déficit ventilatorio que se mantiene en los años siguientes, observándose -en el 2006- 'un déficit de patrón restrictivo moderado' (no obstante lo cual se la considera -por la parte de la Mutua y al igual que en los supuesto anteriores- 'apta' para el trabajo.

No es hasta el 2007 (poco más de un año antes de la detección de su enfermedad profesional y tras la 'nueva revisión médica efectuada en febrero' por parte de MC Mutual) cuando se señala 'que la trabajadora no puede trabajar con asma de polvo y productos químicos, calificándola de Apta con limitación a trabajos con polvos y sustancias irritantes y sensibilizantes respiratorios' (lo que motiva el cambio de puesto de trabajo); concluyéndose -a raíz del 'reconocimiento médico de julio de 2008 (y, por tanto, con posterioridad a las datas consignadas en el segundo ordinal fáctico)- 'que hay alergia al polvo y se recomienda control por el médico de cabecera'.

Desde la dimensión jurídica que ofrecen los antecedentes fácticos que se dejan reseñados, y sin perjuicio de las concurrentes infracciones a que después aludiremos, debe conjugarse el déficit preventivo observado en la evaluación de los riesgos de la actividad desarrollada por la empresa, con la medición de sus valores contaminantes y el control médico a la que fue sometida la hoy reclamante.

Dichos controles aparecen regulados en el artículo 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención que (y en desarrollo del 22 de la LPRL ) habrán de proceder a 'una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud', así como a 'una vigilancia de la salud a intervalos periódicos' que 'estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador...' y 'en la que se 'incluirán, en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas'. El personal sanitario del servicio de prevención (añade el apartado d del precepto mencionado) 'deberá conocer las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias del trabajo por motivos de salud, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo'; y también 'colaborará con el resto de los componentes del servicio, a fin de investigar y analizar las posibles relaciones entre la exposición a los riesgos profesionales y los perjuicios para la salud y proponer medidas encaminadas a mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo'.

La actuación, por tanto, de estos servicios de prevención (desde su perspectiva sanitaria) se manifiesta en funcional conexión con 'las medidas de prevención adoptadas' en el ámbito de la actividad empresarial, debiendo ponerse de relieve (a tal efecto y en armonía con lo decidido sobre el particular) tanto la ausencia de una evaluación anterior al año 2005 (esto es, transcurridos 13 desde el inicio de la actividad de riesgo), como de una medición de las partículas de polvo de corcho entre 1998 y el año 2001 y julio de 2002 y diciembre de 2007 (cuatro meses antes de serle detectado un asma ocupacional al polvo de corcho).

Dicha enfermedad pulmonar (identificada -bajo el código 4H0601- como suberosis por el RD 1299/2006) es la producida por la inhalación de partículas de corcho en polvo en cualquiera de los procesos; manifestándose como un asma, alveolitis alérgica o como una bronquitis crónica, cuyos síntomas suelen aparecer a los 5-6 años de trabajo. Se trata, por tanto, de una patología de larga evolución que -en el supuesto de la actora- no se detectó hasta pasados 16 años del comienzo de su actividad en una empresa que (y en la medida que se dedicaba 'a la fabricación de tapones de corcho') debería de haber adoptado las medidas de prevención adecuadas al riesgo de su actividad y que los hechos que se dejan relatados revelan manifiestamente incumplidas cuando (como es el caso) no se acredita una medición de valores contaminantes ni una evaluación de riesgos específicos y acordes con la misma: aquélla porque la incerteza de cuáles fueran los existentes durante los períodos en que la misma no se produjo debe perjudicar (y no hacer de mejor condición) al empresario infractor en aplicación de lo que dispone el artículo 217.1 de la LEC ; y estos últimos en la medida que la primera de las evaluaciones computables -que, en cualquier caso, no consta específicamente dirigida a valorar el riesgo litigioso- no se produjo hasta el año 2005 (habiendo transcurrido 13 desde el inicio de la actividad).

Recordando lo ya manifestado sobre el particular que ahora se reitera, insistimos en lo expresado por una consolidada doctrina jurisprudencial que (y con singular referencia a la infracción de medidas de seguridad en los casos de enfermedades profesionales) viene a señalar que la responsabilidad empresarial 'sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...' ( SSTS de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero , 18 , 25 de abril y 18 de julio de 2012 ).

Con expresa remisión al primero de los pronunciamientos mencionados (dictada por el Pleno de la Sala de lo Social de dicho Tribunal) recuerda la de 16 de enero de 2012 como 'para enervar su posible responsabilidad, en relación con los riesgos y resultados profesionales, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible' resultando aplicable al caso tanto el artículo 1183 del CC 'para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario', como el 217.1 de la LEc respecto a 'la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más dificil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta'.

En esta línea parece manifestarse el Informe de la Autoridad Laboral cuando ( en relación a un compañero del actor, también 'afecto de asma ocupacional' -hp 8º-) viene a concluir -en armonía con lo anteriormente razonado- que 'la empresa debió realizar mediciones periódicas a partir de 2003 ..., lo que hubiera podido determinar si durante estos años se superaban los valores permitidos...' (folio 1540).

En este contexto (de déficit preventivo) es el que también debe apreciarse la secuencia de unas revisiones médicas que, pese a constatar (ya en el año 2003) un 'déficit de patrón espirométrico restrictivo' no procedió a proponer un cambio de puesto hasta el año 2007; meses antes de detectar una enfermedad profesional que un más riguroso cumplimiento de las exigencias legales (incluida la prevista en el artículo 25 de la LPRL ) hubiera impedido desarrollar o, al menos, permitido su precoz identificación.

SEXTO.-En cualquier caso (y como ya adelantamos) a los incumplimientos reseñados habría que añadir el relativo tanto a la ausencia de una formación específica y suficiente, como la relativa a la vigilancia en el uso de los Equipos de Protección Individual.

Bajo el epígrafe 'formación de los trabajadores' el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales viene a disponer como 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva... en el momento de su contratación...'; formación que 'deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'. Pues bien, en el supuesto ahora analizado, el único curso formativo específicamente dirigido a contemplar el riesgo del polvo de corcho es de 5 de julio de 2006 (14 años después de iniciar su actividad y tras haberse detectado durante los años precedentes -2003, 2004, 2005 y el propio 2006- los problemas respiratorios que concluyeron con la posterior objetivación de su enfermedad profesional); lo que pone de relieve -atendiendo no sólo a su singularidad sino también al contexto en que se produce- su manifiesta insuficiencia e inadecuación preventiva, pues como pone de relieve la sentencia de la Sala de 22 de julio de 2010 ( con cita de la del Alto Tribunal 17 de enero de 2000 ), la norma exige que 'una adecuada información y formación sobre los riesgos que entrañaba su actividad laboral y la forma de evitarlos, hubiera permitido al trabajador ser más consciente de los mismos y poner más atención para evitar cualquier práctica o comportamiento inadecuado en que pudiera incurrir'.

A tal efecto debe examinarse (para concluir y sin perjuicio de su litigiosa relevancia, atendidas las circunstancias que aquí concurren) si -frente a lo argumentado de contrario- ha de entenderse que el empleador ha cumplido con su deuda de seguridad en lo que atañe al suministro de los Epis a que se refiere el último

apartado del séptimo ordinal fáctico cuando afirma que 'la empresa ha adquirido equipos de protección individual al menos desde el año 1990 hasta 2008', entregándoselos a los trabajadores 'y desde luego siempre que se lo han pedido...'.

No basta, sin embargo, con la formal entrega de dichos equipos para dar por (materialmente) cumplida la deuda de seguridad del empresario para con su trabajador cuando (y sin perjuicio de aquellas otras concurrentes infracciones) se hace preciso - atendidos los 'antecedentes' patológicos del reclamante- un plus de vigilancia dirigido a fiscalizar la efectiva utilización de los mismos ( SS de la Sala de 19 de octubre de 1999 y 18 de junio de 2012 ), debiendo el empresario vigilar el uso de aquéllos en unos términos que, si bien deben ser racionalmente interpretados para evitar que su rigurosa observancia repercuta negativamente (y mas allá de lo razonable) sobre el proceso productivo, 'han de adecuarse a las circunstancias personales y profesionales del trabajador y al específico riesgo de que se trate...' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 , 2 de julio de 2009 y 23 de enero de 2012 ; entre otras).

SÉPTIMO.-En orden a la graduación del recargo que (por la presente) se impone al empresario infractor, debe recordarse lo manifestado sobre el particular por las sentencias de la Sala de 21 de enero de 2009 y 19 de enero de 2012 cuando - remitiéndose a lo manifestado por el pronunciamiento del Alto Tribunal de 19 de enero de 1996 ) atribuye 'un amplio margen de apreciación' al Organo que lo establece, atendiendo a la gravedad de la infracción, sus efectos y circunstancias; y, en este sentido, en función de las concurrentes (entre las que se encuentran la no constancia de sanción administrativa derivada de la misma; lo que no obsta a que debamos referirnos a lo dispuesto en el artículo 12.1 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que sanciona como infracción grave 'no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'), se fija en el 40% la referencia porcentual del recargo que se declara.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando (en parte) el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tatiana frente a la sentencia de 9 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Girona en los autos 743/2010, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FRANCISCO OLLER S.A.; debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el sentido de declarar la responsabilidad de la misma por incumplimiento de medidas de seguridad, con imposición del recargo de un 40% en las prestaciones de seguridad social que pudieran derivarse.

Se condena al INSS a estar y pasar por la presente declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.