Sentencia Social Nº 2170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2170/2014

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de Noviembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1827/2014 , interpuesto por Genaro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 07/05/14 , en Autos núm. 209/12 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Genaro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/05/14 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Genaro contra 'Fomento de Construcciones y Contratas, SA', DEBO CONDENAR Y CONDENOa dicha demandada a abonar al actor la suma de 12.409,33,36 euros por diferencias salariales causadas entre enero de 2011 y agosto de 2012.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El actor, D. Genaro , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, 'Fomento de Construcciones y Contratas, SA', desde el día 02/05/11, con la categoría profesional de peón noche y percibiendo por ello un salario según convenio, realizando durante los meses de mayo a octubre de 2011 funciones de conductor noche.

2º.-El actor reclama las diferencias salariales correspondientes a los meses de mayo a octubre de 2011 por aplicación del Convenio Colectivo Provincial en la cuantía concretada en escrito de aclaración de la demanda y en el acto del juicio y que asciende a 12.409,33 euros, asegurando haber realizado funciones de conductor noche (asegurando haber percibido 6538,47 euros por los conceptos que constan en sus nóminas y corresponderle 18.947,8 euros . La empresa reconoce adeudar al actor la cantidad de 1.076 euros.

3º.-La empresa demandada en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de fecha 27 de abril de 2006, esto es el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos mas representativos. Los importes abonados mensualmente son los que constan en las nóminas aportadas por la empresa, si bien en aplicación del Convenio Colectivo Provincial el salario bruto anual (14 Pagas mas IPC real) para un trabajador con la categoría de peón de día es de 25.591,26 euros.

4º.-En el año 2004, concretamente en fecha de 23 de diciembre de 2004 se publica en el BOP de Granada Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Fomento De Construcciones y Contratas, S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia R.S.U. de la provincia de Granada. Dicho Convenio Colectivo era el que se venía aplicando a los trabajadores de la demandada y el mismo recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 regulaba el Plus de Transporte estableciendo que ' Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas saláriales anexas. Se devengará por día realmente trabajado'. En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo no siendo idéntico el importe cada mes ni para todos los trabajadores de la misma categoría fijándose una cuantía fija que se abona por unidades. La demandada no cotizaba por ese concepto pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. No consta su abono en los periodos de vacaciones ni tampoco en los periodos en los que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, periodos en los que el mismo cobraba un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOA.

5º.-El Tribunal Supremo en fecha de 21 de diciembre de 2009 en la que casa parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 declara que para el año 2008 resulta de aplicación la Tabla Salarial aplicable a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, debe ser el Acuerdo Tercero del mismo mas los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC mas el 0,9 % lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.

A raíz de esta sentencia la empresa demandada plantea un conflicto Colectivo que es resuelto por sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.

El citado Convenio Provincial en su Acuerdo III establece que es voluntad de las partes que el 1 enero de 2008 entre en vigor la siguiente tabla salarial: Conductor de día: 24.000 euros/año, Conductor de noche: 25.500 euros/año, Peón de día: 19.500 euros/año, Peón de noche: 21.000 euros/año, Encargado capataz: 27.700 euros/año. Con el incremento anual del IPC más el 0,9 % hasta el 31 de diciembre de 2010 desde 1 de enero de 2004.

Si antes del año 2010 se produce el vencimiento o prórroga de una contrata, las retribuciones anuales brutas para cada una de las categorías aceptadas será la de la tabla de referencia con los incrementos de IPC mas 0,9 % que le corresponden en ese momento.

6º.-El 07/02/12 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 23/01/12, habiéndose presentado la demanda de autos el 01/03/12.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Genaro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la aclaración al escrito de demanda formulado por reclamación de cantidad derivado por las diferencias entre lo cobrado en aplicación del Convenio de Empresa, y lo debido de cobrar en aplicación del Convenio Colectivo de la Provincia de Granada para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, según lo dispuesto en la STS de fecha 21-12-2009 , lo que ulteriormente es ratificado en sentencias de conflicto colectivo, por STS de fechas 10-02-2012 y 15-04-2013 . La Sentencia dictada en la instancia, estima la demanda, por el periodo comprensivo de los meses de mayo a octubre de 2011, para la categoria profesional de peón de noche, realizando funciones de conductor de noche, y reconociendo como cantidad adeudada el importe de 12.409,33€ (aún cuando por involuntario error númerico en la parte dispositiva se diga 12.409,33,36 euros y se indique como periodo el de enero del 2011 y agosto del 2012).

Frente a dicho pronunciamiento, por la empresa condenada Fomento de Construcciones y Contratas SA, se formula recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, el que concluye con la suplica de que se ' dicte Sentencia declarando la nulidad de las actuacione, reponiéndolas al momento procesal correspondiente y, subsidiariamente dicte Sentencia revocando la Sentencia de instancia y declare que, en todo caso FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA., debe abonaral actor la cuantía bruta de 3.183,76 €, y todo ello cuanto más proceda en Derecho.'

SEGUNDO.- 1. Como primer motivo y al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se solicita la declaración de nulidad de actuaciones por infracción del artículo 97.2 LJS en relación con los artículos 326.1 y 2 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y todo ello en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , por incurrir la Sentencia en un vicio de incongruencia interna, al no haber razonado jurídicamente las conclusiones alcanzadas y no haber aplicado las preceptivas reglas de la sana crítica en la valoración, debiendo reponerse las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de infringirse las normas y garantías del procedimiento ocasionando una manifiesta indefensión al ahora recurrente.

Y se alega para fundamentar dicho motivo, que la Juez de instancia, solo se pronuncio sobre el plus de transporte, y escuetamente sobre los festivos - aduciendo que esta parte reconoce que son horas extras-, pero sin que exista pronunciamiento sobre el resto de complementos.

Se expresa que la diferencia entre lo percibido y lo debido de percibir, en aplicación de los dos convenios colectivos ya mencionados, conlleva que se deban de tener en cuenta todos los conceptos retributivos que haya percibido el trabajador, es decir, salario base, plus de superior categoría, pagas extras, plus convenio, plus de transporte, vacaciones, nocturnidad, plus de toxicidad y festivos.

Por el recurrente se alega que, en el acto del juicio adujo que había que tener en cuenta las cantidades percibidas por los conceptos de 'plus convenio', 'plus de transporte', 'vacaciones', 'nocturnidad', 'plus de toxicidad' y 'festivos', a efectos de fijar la diferencia entre lo percibido y dejado de percibir. Y que al no existir razonamiento alguno en la Sentencia de instancia, no se puede discutir en este momento procesal, vulnerando la tutela judicial efectiva. E invocando sobre el deber de motivación de las Sentencias, entre otras, las Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1987, de 5 de febrero ; 23-04-1990 (RTC 199074).

Por lo que concluye dicho motivo, interesando que las actuaciones sean repuestas al momento en que se dicto Sentencia, para que ésta refleje fundamentación jurídica en relación a los conceptos de 'plus convenio', 'plus de transporte', 'vacaciones', 'nocturnidad', 'plus de toxicidad' y 'festivos'.

2. El presente motivo ya ha sido reiterado por el recurrente, en procesos donde se ventilaba la misma controversia, lo que conlleva que dicho planteamiento habiendo sido resuelto por la Sala, debe seguirse igual y congruente respuesta desestimatoria.

A tal efecto, esta Sala, y entre otras, en su Sentencia no firme de fecha 29-10-2014 (Rec 1.572/2014 ), ya expuso:

'PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria en parte de las pretensiones de los actores de litis, trabajadores al servicio de la demandada en reclamación de diferencias salariales, se alza en suplicación dicha parte litigante, con motivos al amparo tanto del apartado a) como b) y c) del art. 193 LRJS y comenzando por los primeros, denuncia infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 24.1 CE y 326.1 y 2 , 348 y 376 LEC , por considerar incurre la sentencia en un vicio de incongruencia interna, al no haber razonado jurídicamente las conclusiones alcanzadas, debiendo reponerse las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas del procedimiento con la consiguiente indefensión, por cuanto como en síntesis aduce, no contiene argumentación alguna que justifique el fallo y en particular acerca de lo percibido por plus de festivos a efectos de si deben ser tenidos en cuenta o no para calcular las diferencias devengadas en su favor por los actores. Siendo el recurso impugnado por la contraria que acaba interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Y como recordábamos entre otras en nuestra Sentencia de 28.11.2013, recurso de suplicación 1887/2013 , para responder a la nulidad que la recurrente nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [RTC 1989, 163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, y motivación).

Sin embargo también ha de tenerse en cuenta, que para que la infracción de lugar a indefensión, se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [RTC 1986, 1110 AUTO]).

No podemos olvidar que la declaración de nulidad de una resolución constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas. Por ello la nulidad no ha de llevarse más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La alegada infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 145/2012 de 2 julio , es su consolidada doctrina el entender que el derecho reconocido en el artículo 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales ( SSTC 308/2006, de 23 de octubre [RTC 2006, 308], F. 5 ; 3/2011, de 14 de febrero [RTC 2011, 3], FF. 3 y 5; 183/2011, de 21 de noviembre [ RTC 2011, 183], FF. 5 y 7 , y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3, entre otras muchas).

Lo que en todo caso sí garantiza el artículo 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (últimamente, por todas, SSTC 38/2011, de 28 de marzo [RTC 2011, 38], F. 3 , y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre [RTC 2006, 276], F. 2 ; 64/2010, de 18 de octubre [RTC 2010, 64] F. 3 , y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3, entre otras muchas), exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 146], F. 7 , y 13/2012, de 30 de enero , F. 3).

En definitiva, el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, lo que conlleva es la garantía de que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria, ni irrazonada ni irrazonable del ordenamiento jurídico, debiéndose valorar si en la resolución judicial consta un razonamiento en derecho, una suficiente ratio decidendi, que en definitiva haga posible para la parte el rebatir en derecho lo decidido en la instancia, y para la Sala el resolver de las cuestiones controvertidas en el litigio.

Para ello hay que distinguir a su vez entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues como han señalado, entre otras muchas, las SSTC 58/1996 (RTC 1996 , 58 ) y 26/1997 (RTC 1997, 26), respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de concretas alegaciones no sustanciales.

Más rigurosa es sin embargo la exigencia de motivación y congruencia respecto a las pretensiones en sí mismas consideradas, ámbito en donde la parte recurrente considera que ha existido nulidad en la resolución que ahora se recurre.

En este ámbito para poder apreciar que no ha existido una total omisión o incongruencia omisiva, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial se pueda deducir que el Juzgador ha dado al menos una respuesta tácita, deduciéndose razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la tácita respuesta.

En lo que respecta a la omisión de hechos probados, como ya recordábamos en nuestra Sentencia de 24.11.2010, recurso de suplicación 2390/10 , tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que 'en la sentencia se expresen los hechos probados', han sido interpretados por la doctrina unificada en el sentido de que el juzgador 'a quo', debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6293 ) y 15 de julio de 1983 (RJ 1983, 3799) ).

El Tribunal Supremo precisó en su Sentencia de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292) que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, 'sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 (RJ 1988, 8528) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8540), 7 de Junio ( RJ 1989, 4548), 11 de Octubre (RJ 1989, 7159 ) y 27 de Diciembre de 1989 (RJ 1989, 9278 ) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4477)'.

Y de acuerdo con lo expuesto este motivo de recurso no puede ser admitido, habida cuenta el gran número de procedimientos análogos de litis que se están siguiendo ante los Juzgados de esta ciudad y de los que viene conociendo esta Sala en sede de suplicación, a lo que se añade, que respecto del complemento por IT sí se pronuncia la sentencia combatida y aun cuando no lo hace efectivamente respecto del plus de festivos, en cualquier caso como se ha dicho, tal debate acerca del descuento de lo debido percibir conforme a la normativa convencional provincial de aplicación, de las cantidades satisfechas por tales conceptos ya se ha suscitado en diversos pronunciamientos de los que ha conocido esta Sala en suplicación contestando a los mismos planteamientos fácticos y jurídicos que ahora despliega la recurrente tanto por la vía del apartado b) como del c) del art. 193 LRJS por lo que ninguna indefensión que justifique la nulidad postulada le ha podido ocasionar la omisión denunciada. '

3. A mayor abundamiento, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )'».

4. En todo caso, la Sentencia dictada en la instancia da respuesta a lo postulado por la empresa, ya que rechaza de forma global los plus que le fueron abonados en aplicación del Convenio de empresa, por entender que lo pretendido es aplicar el instituto de la compensación a fin de aminorar lo adeudado, y se aduce para su desestimación ' para lo cual es preciso que los conceptos a compensar sean homogéneos, cosa que no sucede en el presente caso pues se pretende respecto de conceptos salariales reclamados a la empresa y extrasalariales satisfechos al trabajador, por lo que tal instituto no puede operar.'

Existe, por lo tanto, expresa respuesta a lo pretendido por la empresa recurrente, por lo que no se puede estimar que concurra la incongruencia omisiva, al no concurrir la necesaria indefensión material.

TERCERO.- 1. Como segundo motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, y subsidiariamente, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se solicita la supresión y subsidiariamente la modificación de la última parte del hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, al considerar que la fijación del salario bruto anual por importe de 25.591'26€ responde a la consecuencia de una valoración jurídica fruto del razonamiento del juzgador, lo que debería formar parte del fundamento o del fallo, pero no de los hechos probados. En concreto la expresión que se interesa su supresión es:

'...si bien en aplicación del Convenio Colectivo Provincial el salario bruto anual (14 Pagas más IPC real) para un trabajador con la categoría de peón de día es de 25.591,26 euros.'

Y alternativamente, de forma subsidiaria, se interesa la siguiente redacción a dicho párrafo:

'[...] si bien en aplicación del Convenio Colectivo Provincial el salario bruto anual (14 pagas más IPC real) para un trabajador con la categoría de peón de día es de 24.991,46€, para el año 2011, 30.758,71€ para un conductor día en 2011, 32.681,14€.'

Y se argumenta que la redacción propuesta hace una estricta aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo Tercero del Convenio Colectivo Provincial. Y se basa en el folio 361 de las actuaciones, donde se indica que las cantidades anteriormente reseñadas se incrementaran con el IPC anual más el 0,9 % desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010.

Y subsidiariamente se interesa por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS la nulidad de la sentencia dictada, para que sea dictada otra nueva Sentencia que evite la infracción denunciada.

2. En cuanto a la redacción alternativa que se propone, no puede ser estimada, ya que viene comprendida en el hecho probado quinto, por lo que sería reiterativa.

En orden a la supresión de la fijación del salario, así debe ser estimado, ya que efectivamente se trata de una cuestión estrictamente jurídica que debe tener su sede en los razonamientos jurídicos, como para igual motivo se ha venido diciendo por esta Sala, como entre otras la invocada por el recurrente de 24- 04-2014 (rec. 529/2014).

En todo caso, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de instancia, específicamente se dice, que el salario que le correspondería al demandante, con la categoría de peón de día, al especificar en aplicación del Convenio provincial y por aplicación del IPC anual más el 0'9% , el 'salario a percibir por el actor en el año 2011 era de 25.245'17 euros.'

Por último, no se desprende la existencia de indefensión material alguna para postular la nulidad de la Sentencia de instancia, como en todo caso, queda de manifiesto con el contenido de los motivos b) y c) que por el recurrente se esgrimen.

CUARTO.- Como tercer motivo, con el amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado, que pasaría a ostentar el ordinal número séptimo, con el siguiente tenor literal:

'El actor, en el mes de mayo únicamente trabajó durante 30 días y en el mes de octubre únicamente trabajó durante 27 días'.

Y basa su pretensión en cuanto a los días trabajados durante el mes de mayo, en el folio 210. Y en relación a los días trabajados en el mes de octubre, en el folio 220.

Dicha pretensión al desprenderse literalmente de las nóminas invocadas, debe ser estimada.

QUINTO.- 1. Como cuarto motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se esgrime la infracción del acuerdo tercero del Convenio Colectivo de la Provincia de Granada para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (Convenio provincial) en relación con los artículos 3.1 y 1281 del CC y de la Jurisprudencia que los desarrolla e interpreta.

Y se expone que una de las controversias en relación a la actualización de la tabla salarial prevista en el Acuerdo Tercero del Convenio Colectivo Provincial, es la relativa a si debe ir más alla del 31 de diciembre del 2010, ya que el Juez de instancia lo lleva al año 2011, fijando dicho acuerdo que los incrementos serían 'hasta el 31 de diciembre de 2010',lo contrario supone una infración del sentido propio de las palabas del mencionado acuerdo tercero, según se expresa en el artículo 3.1 CC .

Y aún reconociendo que el Convenio Colectivo provincial se encuentra en situación de ultraactividad, ello no puede ser contrario a lo dispuesto a dicho acuerdo tercero. Invocándsoe que la vigencia del contenido normativo del convenio, en aplicación del artículo 86.3 ET , lo sera en los propios términos establecidos en el pacto, invocándose a tal efecto la STS 10-06-2009 , y la SAN 23-04-1999 .

Y concluye el presente motivo, que el salario bruto anual de un peón de día para el año 2011 es de 24.991.46€ y para un conductor de noche es de 32.681,14€, en aplicación de la actualización salarial del Convenio Colectivo Provincial.

2. La presente cuestión, como ha ocurrido con otras, tambien ha sido objeto de expreso pronunciamiento por esta Sala de Granada, en concreto por Sentencia no firme, de fecha 14-05-2014 (Rec. 625/2014 ), en su punto segundo del fundamento segundo, se desestimaba la pretensión del actual recurrente, y a cuyos argumentos se deben de estar, en aras a la seguridad jurídica y coherencia, dado que no concurre causa alguna que determine variar el especifico pronunciamiento sobre dicho particular:

'2. La respuesta desestimatoria al presente motivo debe partir del contenido del acuerdo tercero y cuarto del denominado Convenio Provincial (BOP Granada nº 79 de 27 de abril de 2006). Así el acuerdo tercero, tras fijar la tabla salarial en vigor a partir del 1 de enero del 2008, para las diferentes categorías de trabajadores, a continuación literalmente expresa: 'Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementaran con el IPC anual más el 0,9 % desde el día 1 de enero de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2010.'

En el acuerdo cuarto, literalmente se dice: 'CUARTA.- A losefectos de que el presente acuerdo tenga el carácter de convenio estatutario se acuerda lo siguiente: A.- Ámbito temporal: el presente convenio entrará en vigor el día 1 de enero de 2004, con vigencia hasta 31 de diciembre de 2010, con independencia de la fecha de publicación en el BOP de Granada, a excepción de lo referido al número de horas trabajo semanal que se aplicará de conformidad con la cláusula 2ª del acuerdo del día 10 de junio de 2005.

Una vez terminada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prorrogas anuales, continuará rigiendo hasta que sea sustituido por otro.'

Siguiendo los argumentos del recurrente, debe estarse a la literalidad de los términos de lo convenido, de conformidad con el artículo 82.3 ET , siendo a partir del 8 de julio de 2013 cuando el convenio denunciado perdería su vigencia, con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2012 , como ya expuso esta Sala en su Sentencia de fecha 23-01-2014 (Rec 2285/2013 ). Sin embargo, antes de aquella fecha sería de aplicación lo pactado, según el acuerdo cuarto, que se acaba de exponer. Y a la vista de que las cantidades ahora reclamadas, se refiere a un periodo anterior a la indicada fecha, es decir, el periodo reclamado es de enero a septiembre del 2012, se ha de estar al incremento pactado del 'IPC anual más el 0,9 %', como así lo efectúa el Magistrado de instancia, teniéndose en cuenta que las previsiones salariales y las relativas a los incrementos fijados en convenio, gozan de valor normativo conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de extensión y ámbito de la ultraactividad de los convenios colectivos (Sentencia de 16.06.2008 entre otras). Debe por tanto rechazarse la censura jurídica ahora examinada.'

Y en los presentes hechos, el periodo reclamado que discurre entre el mes de mayo a octubre del 2011, conforme a lo anteriormente expuesto le resulta de aplicación, el incremento pactado del IPC anual más el 0,9 %. Por lo que el salario correcto, es el fijado en la Sentencia de instancia (fundamento de derecho tercero, tercer párrafo), donde se indica que el salario a percibir por el actor en el año 2011, era de 25.245Ž17 euros, distribuido en catorce pagas, doce nóminas mensuales, más dos pagas extraordinarias.

SEXTO.- 1. Como quinto motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta.

El alegato que sustenta el presente motivo se refiere a la naturaleza salarial del plus de transporte, y cuyos argumentos han sido reiterados en múltiples recursos precedentes.

La empresa recurrente, parte de que existe conformidad en el hecho de que el plus de transporte fue cobrado en el periodo al que se circunscribe la reclamación del demandante, la controversia se centra en la naturaleza jurídica que deba darse al mismo en relación a los presentes hechos, ya que la postura sostenida por el demandante, es la de estimar su naturaleza extrasalarial, y por lo tanto, de la reclamación efectuada en la demanda no cabe descontar nada. Por el contrario, la empresa recurrente, al darle naturaleza salarial, considera que aquellas reclamaciones deben aminorarse en el importe percibido de aquel plus, con invocación de diferentes sentencias.

2. En anteriores resoluciones sobre igual problemática, se expresaba que la obligada coherencia y seguridad jurídica, exige que esta Sala sea congruente con los pronunciamientos que sobre la misma controversia ya se ha efectuado, por lo que dicho motivo debe ser estimado.

' En concreto, la Sentencia de fecha 27-03-2014 (Rec 253/2014), seguida por esta Sala , entre otras, por la de fecha 7-05-2014 (Rec 566/2014 ).

Y a tal fin, toda prestación económica que retribuye el trabajo se presume que es salario, conforme al artículo 26.1 ET , excluyéndose de dicha calificación jurídica, lo percibido como indemnización o suplido por los gastos realizados a consecuencia de la actividad laboral, según expresa el apartado segundo del mencionado artículo 26 ET .

La mencionada Sentencia de esta Sala, de fecha 27-03-2014 , da respuesta a la censura jurídica esgrimida, diciendo:

'La segunda de las censuras jurídicas que se nos alegan se centra en la infracción de artículos 26.2 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del TS (Sala 4) de 17 de enero de 2013 por entender que lo percibido bajo la denominación de plus de transporte no es verdadero salario como se entiende en la Sentencia recurrida sino indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.

18. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2013 (RJ 20134102) analiza la configuración del plus de transporte en un litigio cuyo origen fue lo resuelto por sentencia de 28 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 221653) de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , Sentencia ésta en la que concluyó que el convenio colectivo que había de regir entre la empresa Infinity System, S.L. y el personal a su servicio sito en Guadalajara no era el Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Guadalajara sino el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Actividades Siderometalúrgicas de Guadalajara.

19. El cambio de encuadramiento convencional dio lugar a diferencias de retribución respecto de las cuales sería factible la puesta en práctica del mecanismo de compensación y absorción si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el carácter de salarial de los conceptos remuneratorios contemplados. De afirmarse que el denominado 'plus de transporte' del convenio aplicable tiene esta naturaleza salarial se cumpliría este requisito; lo que obviamente no sucedería en el supuesto contrario.

20. En esta Sentencia el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la trabajadora, que vio desestimada su demanda y su recurso de suplicación, acordando el Tribunal Supremo en su lugar estimar parcialmente la demanda de la actora en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado, condenado a la empresa al abono del citado plus.

21. El Tribunal Supremo resumió su doctrina de forma muy esquemática:

1) En principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' ' por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 );

2) Ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11- 201, citadas);

3) En la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ('complementos no salariales') y en el título del artículo ('Indemnizaciones o suplidos'); y

4) La percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes 'para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio', máxime tratándose de 'un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes' ( STS 25-11-2011 , citada).

22. En el caso que ahora nos ocupa, en realidad descubrimos que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados dado que en el hecho probado quinto la Magistrada de lo Social da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. Resulta acreditado que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción lo ahora resuelto atendido cuanto quedó acreditado.

23. Por otra parte, hemos de recordar lo decidido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2150), sentencia que fue aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010153124) al deber recoger la estimación parcial del recurso el Fallo de la sentencia dictada el pasado 21 de diciembre de 2009 , fallo que finalmente dispuso: 'Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 26 de noviembre de 2008, en actuaciones nº 8/2008 seguidas en virtud de demanda a instancia de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA contra ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), CANDIDATURA INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES (CIT), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, a la par, declaramos que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen y se detallan en el apartado 4 del Fundamento Único de esta resolución, con expresa condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas'.

24. Como ya dijimos en nuestras sentencias de 21.03.2013, recurso de suplicación 298/13 ( firme al inadmitirse el recurso por el Tribunal Supremo el 19.11.2013 ) y de 05.12.2013, recurso de suplicación 1948/2013 ( firme al no formalizarse la casación auto de 21.02.2014 ), el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2009 aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 , no entró nada más que en el estudio de la primera pretensión de la demanda de conflicto colectivo seguida ante esta Sala con el nº 8/2008, pero no analizó en el recurso de casación interpuesto por el sindicato recurrente contra la Sentencia de esta Sala núm. 3290/2008 de 26 noviembre (JUR 200960186), dictada en el proceso de conflicto colectivo 8/2008 , las pretensiones segunda y tercera al no atacarse en el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo.

25. De cualquier forma, hemos de insistir ante el debate que quien recurre nos trae, que las circunstancias concretas que ahora se valoran revelan que el llamado 'plus de transporte' no se configuraba en realidad como una percepción extrasalarial causal a la compensación de este tipo de gastos. El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores indica que 'no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral', pero no es el caso que resolvemos al constatarse datos relevantes que desvirtúan el carácter indemnizatorio tal y como se recoge por la Magistrada de lo Social en su Sentencia'.

Conclusiones, a las que ahora habrá de estarse por evidentes razones de seguridad jurídica, más cuando además de tratarse de la misma empresa como se dijo, parte en consecuencia de situaciones fácticas en lo esencial coincidentes en cuanto se reconoce, que la empresa venía abonando a los trabajadores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo, en cuantía fija con independencia por tanto, de la distancia del domicilio al centro de trabajo o del desplazamiento aunque tan siquiera exista y no se generen gastos por tal concepto y aunque no se pague en vacaciones. Y en cuanto a su abono también en períodos de IT, por más que en los mismos pueda mantenerse prácticamente la misma remuneración, en el supuesto de litis no puede concluirse, habida cuenta de los términos en que ahora se suscita el debate y que estamos más ante una conclusión o consideración jurídica que ante la mera constatación de un hecho, que en períodos de IT también se abonaba el Plus de Transporte, pues como bien razona en este caso la sentencia de instancia, estamos ante previsiones convencionales diferentes que no pueden confundirse en la forma que lo hace la empresa.

Efectivamente, mientras el plus de transporte aparece regulado en el art. 10 Capitulo II relativo a las retribuciones económicas, junto al salario base (art. 6), Plus de convenio art. 7, Penosidad toxicidad y peligrosidad etc. El complemento en IT lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 Complemento por enfermedad o accidente y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23).'

SEPTIMO.- 1. Como sexto motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción de los artículos 26 , 36.2 , 38 y 82 ET , y de la Jurisprudencia que los desarrolla e interpreta y el Acuerdo Segundo del Acuerdo Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas SA, y el Comite de Empresa de las Plantas de Tratamiento y Transferencias de la Provincia de Granada.

Y se argumenta que los tres pluses que se deben tener como percibidos a efectos de determinar la diferencia entre los percibido y lo debido percibir. Es decir, el plus de festivo, en segundo lugar el plus de convenio y el plus de toxicidad, y en tercer lugar el plus de nocturnidad. Y concluye, que en cuarto lugar, se alega que las vacaciones del actor fueron retribuidas conforme a lo dispuesto en la tabla salarial del Convenio Colectivo de Empresa, por lo que en aplicación del acuerdo segundo del Acuerdo suscrito por la empresa y el comité se debe tener por percibido el concepto de vacaciones, a los efectos del cálculo de la diferencia entre lo 'percibido' y lo 'debido percibir'.

2. El motivo esgrimido debe ser acogido pero de forma parcial, ya que se debe de partir del salario anual estimado para el periodo al que se contrae la reclamación, de 25.245'17 euros, en vez de 24.991'46 euros, postulado por la empresa recurrente.

3. Efectivamente los distintos plus y vacaciones prorrateadas que se alegan en el presente motivo, conforma cantidades realmente percibidas dentro del salario global que había sido pactado por la aplicación del convenio de empresa. Cuantías cuya naturaleza salarial, viene recogida dentro del Capítulo II Rebtibuciones Económicas de aquel Convenio, y que por lo tanto ostentan la oportuna homogeneidad, para su descuento entre el salario que se debia percibir, según el anteriormente expuesto, y las cantidades ya percibidas, siempre con el límite de lo reconocido como adeudado por la empresa, lo que habrá de ser cuantificado en ejecución de sentencia, según los parámetros expuestos, al carecer esta Sala en sede de suplicación de los datos necesarios para ello, al no haberse interesado por la oportuna revisión de los hechos probados, los conceptos, cuantías y periodos concretamente percibidos durante el periodo reclamado, en relación a los indicados plus de transporte, plus de festivos, plus de convenio y plus de toxicidad, plus de nocturnidad y vacaciones prorrateadas, para que se pueda llevar a efecto su descuento, conforme a lo ya razonado.

Los motivos expuestos llevan a la estimación parcial del presente recurso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la Sentencia dictada el día 7 de mayo de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada , Autos nº 209/2012, en reclamación de diferencias salariales seguidas frente a la misma a instancias de D. Genaro debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, en el sentido de condenar a la recurrente a abonar al demandante las cantidades que resulten de descontar de las reconocidas por la sentencia de instancia, lo que hayan percibido en concepto de plus de transporte, plus de festivos, plus de convenio y plus de toxicidad, plus de nocturnidad y vacaciones prorrateadas, durante el período reclamado, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, confirmándose en lo restante y con el límite de lo reconocido como adeudado por la propia recurrente al actor.

Procédase a la devolución del depósito efectuado para recurrir, y de lo consignado la diferencia entre lo aquí decidido y la condena fijada en la instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.18272014, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.18272014. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.