Sentencia SOCIAL Nº 2170/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1680/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1680/18 -J- Sentencia nº 2170 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2170/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 583/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Gracia , nacida el NUM000 /1966, con NASS NUM001 y profesión habitual de Peón en Fábrica de Marcos/ Cuadros, está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización. La Base Reguladora para lucrar la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta/Total/ Parcial por contingencias comunes es la que resulta del expediente del INSS y con fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento del 21/02/2017 (hechos aceptados).



SEGUNDO.- La demandante dedujo con fecha 07/02/2017 solicitud de Incapacidad permanente ante el INSS que motivó la formación y tramitación del correspondiente expediente administrativo (folios 18 a 20 del expediente administrativo). En el mismo, el EVI emitió Informe de Valoración Médica con fecha 20/02/2017, que se da por íntegramente reproducido y que consta incorporado a los folios 10 y 11 del expediente. En el apartado de antecedentes consta que la demandante padece de Hipoacusia neurosensorial bilateral hereditaria de larga evolución y que es portadora de audífonos bilaterales.

Como resultados de la exploración de los oídos se indican los siguientes: 'Se puede mantener conversación elevando algo el tono de voz. La paciente refiere llevar puestos los audífonos. Aporta Informe de ORL (20-7-15, HURS: Remitida a instancia de EVO. Varios familiares sordos. Atendida en este servicio desde el año 2007 (primer Informe que consta informatizado) por hipoacusia neurosensorial. Portadora de audífonos. Exploración: ambos tímpanos normo coloreados. Audiometría: Umbrales audio métricos en vía aérea en frecuencias 250, 500, 1000, 2000, 4000 y 8000 HZ (5-3-15): -Oído derecho: 50, 50, 65, 45, 35 DB, -Oído izquierdo: 60, 75, 90, 75, 55, 70 DB. JC: Hipoacusia neurosensorial bilateral hereditaria. El proceso no muestra cambios en los últimos años, se considera permanente e irreversible. Refiere reconocido un grado de discapacidad del 56%' Las deficiencias más significativas se describen en los siguientes términos: 'Hipoacusia neurosensorial bilateral hereditaria'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se describen para 'Las derivadas de su hipoacusia bilateral'.

Acogiendo el contenido del dictamen propuesta del EVI de 21/02/2017(f. 9 del expediente) el INSS emitió Resolución con fecha 22/02/2017 (f. 8 del expediente) por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente según lo dispuesto en el Art. 194 de la LGSS de 2015. La demandante presentó reclamación administrativa previa frente a la anterior Resolución en fecha 11/04/2017, obrante a los folios 5 a 6 del expediente, que fue desestimada por Resolución del INSS de 21/04/2017 (f. 3 del expediente).



TERCERO.- Consta en autos Historia Clínica de la actora en el servicio de Otorrinolaringología del HURS desde el 24/09/2007 hasta el 07/03/2014. En la exploración clínica realizada el 24/09/2007 se constató que la otoscopia de ambos oídos era normal. Rinne positivo en ambos. Pérdida neurosensorial bilateral que es más intensa en el izquierdo, de unos 60 dbs de pérdida media y en el derecho unos 45. Se recoge en el informe que no tenía acufenos, no otorrea y no otalgias. Se indica que la paciente se protegía del ruido, indicándole el facultativo que debía utilizar una protección más eficaz con cascos homologados En las revisiones posteriores hasta la indicada del año 2014 la audición estaba estabilizada (folios 14 y 15 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).

En la revisión en el mismo Servicio del HURS el 24/05/2017 se apreció, como resultados de la exploración, además de presentar ambos tímpanos normo coloreados, Romberg estable sin lateralidad, no desviaciones segmentarias y no dismetrías (Documento núm. 3 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO.- A instancia de la parte demandante fue elaborado Informe Médico por el perito Sr. Jesús Carlos (Documento núm. 42 de la más documental de la parte demandante).



QUINTO.- La demandante prestó servicios laborales en la empresa Cuapal desde el 17/11/1997 hasta el 14/01/2012 con categoría profesional de Peón en Fábrica de Cuadros y Marcos, desempeñando las tareas propias de su oficio consistentes en el corte, ensamblaje y montaje de los diferentes marcos y cuadros que se producían en la fábrica, utilizando para ello diferentes máquinas (tronzadoras, ensambladoras, clavadoras neumáticas, retractiladoras, etc...) para lo que era necesario la utilización de los correspondientes EPIS y estando integrada en la nave de producción con otros operarios con similares funciones (Documento núm. 41 de la prueba más documental de la parte demandante).



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón en fábrica de marcos/cuadros, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial para esa misma profesión, en cualquier caso derivadas de enfermedad común.

En su recurso formula en primer lugar dos motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinados a la modificación de los hechos declarados probados.

En el primero de ellos pretende que se modifique el 2º párrafo del Hecho Probado Tercero, en el que se dice que 'en la revisiones posteriores hasta la indicada del año 2014 la audición estaba estabilizada', sustituyéndolo por otro en el que conste que 'en la revisiones posteriores, y atendiendo a las audiometrías tonales liminares realizadas a lo largo de los años se aprecia el aumento progresivo de la pérdida de agudeza auditiva. En el año 1991 la agudeza auditiva del OD era normal y en el OI sólo había un ligero déficit de unos 20 dbs. a partir del año 2000 comienza a producirse una mayor perdida en el OI, sobre todo en las frecuencias conversacionales, que alcanza los 40 dbs. este deterioro se incrementa sensiblemente en los años 2005 y 2006, en lo que se aprecia también un ligero descenso en la agudeza auditiva del OD con una pérdida media de unos 35 dbs. en la audiometría realizada el 24/09/07 existe ya una hipoacusia severa en el OI con pérdida media de 60 dbs y escotoma de 60 dbs en los 1000 hz. las audiometrías realizadas con posterioridad confirman, en líneas generales, una progresión de lo hipoacusia en ambos oídos hasta el año 2012, en que queda estabilizada, momento en que la informada cesado su actividad laboral en la fábrica'. Invoca en apoyo de su pretensión revisora el informe emitido por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, de 12 de marzo de 2012, y el informe pericial emitido a su instancia en el acto del juicio. No procede acceder a lo que solicita, pues el hecho cuya modificación solicita ha sido redactado por la juzgadora de instancia con base en la historia clínica emitida por el indicado Servicio de Otorrinolaringología, sin que proceda sustituir la valoración que efectúa la recurrente por la más imparcial y objetiva de aquella, cuyo criterio debe prevalecer salvo que hubiera alguna prueba fehaciente de la que se dedujera, sin contradicción, el error de la juzgadora de instancia, lo que no es el caso. De cualquier manera, y aunque la juzgadora no recoge en ese hecho probado la evolución seguida por la actora en fecha anterior al año 2007, la misma es irrelevante, por lo que se trata es de determinar el cuadro secuelar que presentaba a la fecha del hecho causante, en lo que nada puede influir el estado audiológico que presentara la actora en el año 1991 o anteriores a la fecha que se indica en la historia clínica a partir de la cual venía siendo atendida por el indicado Servicio.

También pretende, con el mismo amparo procesal, que se modifique el Hecho Probado Cuarto, en el que la Juzgadora de Instancia Indica que 'a instancia de la parte demandante fue elaborado informe médico por el perito señor Jesús Carlos (Documento número 42 de la documental de la parte demandante), por otro en el que se recojan, añadiendo al anterior, como ciertas, las conclusiones expuestas en el indicado informe pericial, a lo que tampoco procede acceder puesto que, como se deduce de lo ya dicho, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido la Juzgadora en su sentencia.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia infringido los actuales artículo 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), y el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por el que se establecen normas para la aplicación y desarrollo para la prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Mantiene, en definitiva, que debió ser declarada afecta de alguno de los grados de incapacidad permanente que reclamaban la demanda.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'. El apartado 4º. de ese precepto establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión. Y en el apartado 3º se dispone que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho desde antigüo que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que la actora, peón en fábrica de marcos/cuadros, presenta un cuadro de hipoacusia neurosensorial bilateral hereditaria de larga evolución, siendo portadora de audífonos bilaterales. A pesar de ello, se puede mantener con la misma una conversación elevando algo el tono de voz. A la exploración presentaba ambos tímpanos normocoloreados, y en la audiometría practicada a la fecha del hecho causante presentaba umbrales audio métricos en vía aérea en frecuencias 250,500, 1000,2000,4000 y 8000 Hz en oído derecho de 50, 50,65, 45, 35 DB, y en oído izquierdo de 60, 75, 90, 75, 55, 70 db., concluyendo el médico evaluador que no presentaba cambios apreciable en los últimos años. Con estos antecedentes, y aún aceptando que de de 2007 hasta 2012 hubiera sufrido la actora una leve evolución en su dolencia auditiva, lo cierto es que desde esa última fecha su situación permanece estable. ello implica no sólo que no esté absolutamente abolida su capacidad laboral, pues ya hemos visto que se concluye que puede mantener una conversación han que en tono algo más elevado de lo normal, sino que puede seguir realizando la fundamentales tareas de su profesión habitual con la debida protección auditiva homologada, y en el ejercicio de las tareas propias de dicha profesión no parece que se pueda mantener que sufra una disminución en su rendimiento, ni que para mantener el nivel adecuado de rendimiento tenga que emplear un mayor esfuerzo que otra persona que no tenga sus limitaciones. En consecuencia, mantenemos que acertaron tanto Instituto Nacional de la Seguridad Social como la sentencia recurrida cuando desestimaron las pretensiones de la actora de que se la declarara afecta de algún grado de incapacidad permanente, lo que conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gracia contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a cinco de julio de 2018.