Sentencia SOCIAL Nº 2172/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2742/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2742/16
Recursos de Suplicación - 002742/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2172/2017
En el Recursos de Suplicación - 002742/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000212/2013, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Doroteo , asistido por el letrado Dª Maria Luz Soria Gonzalez, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por la letrado Dª Belen Valls
Jimenez, y CERAMICA INTERNACIONAL, S.L. ( Tatiana ), y en los que es recurrente la parte demandada
MUTUA FREMAP, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. F. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Doroteo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL FREMAP, Y CERÁMICA INTERNACIONAL S.L., debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total absoluta con origen de accidente de trabajo y en consecuencia condeno a la Mutua FREMAP a abonar a la parte actora una pensión mensual en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.135,44 euros con efectos económicos desde el 22.01.13 con los incrementos y límites legales correspondientes y efectos reglamentarios.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO .- El actor D. Doroteo , cuyos datos personales obran en autos, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo mediante sentencia de 16.07.07 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante , con el derecho al percibo del 75% de la base reguladora anual de 13.625,29 euros y efectos económicos desde el 14.12.06, en base al cuadro clínico residual de 'secuelas en pie izquierdo tras accidente laboral que le impiden la marcha y bipedestación normal y mantenida, incapacidad funcional del tobillo-pie izquierdo con gran deformidad que impide al paciente calzar zapato normal cubierto con intolerancia al zapato ortopédico prescrito por la existencia de roces, la gran limitación de la movilidad del pie impide la marcha a distinto nivel o por terreno irregular', en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.



SEGUNDO.- Según informe de síntesis de fecha 10.10.06 el actor presentaba el cuadro clínico residual de accidente laboral con fractura abierta de pie izquierdo, lisfranc, fractura de M2, M3, M4 y M5, devascularización completa, destrucción muscular plantar, rotura de nervios plantares, diabetes mellitus, hipertensión arterial.



TERCERO.- El actor solicitó en fecha 10.10.12 revisión de grado por agravación, dictándose resolución del INSS de 25.01.13 en virtud de la cual se declaró que el grado inicial de incapacidad no había variado.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 20.02.13.



CUARTO.- Según informe de síntesis de fecha 21.12.12, el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: antecedentes de traumatismo severo en pie izquierdo (2004), diabetes mellitus, pie diabético, amputación infracondilea miembro inferior izquierdo, gonalgia izquierda, neuropatía diabética; con las limitaciones orgánicas y funcionales de amputación infracondilea miembro inferior izquierdo, gonalgia derecha; concluyendo que presenta limitación para manejo de cargas, bipedestación prolongada y demabulación prolongada.



QUINTO.- Según el informe del Médico Forense, el actor presenta amputación de la extremidad inferior izquierda por debajo de la rodilla, con reacción cutánea de la superficie del muñón frente a la prótesis, portador de prótesis de rodilla derecha; que le provoca una limitación severa para la deambulación y bipedestación, en la que influye la propia amputación de la extremidad inferior izquierda, una obesidad manifiesta que somete a una presión importante la superficie del muñón contra la de la superficie de la prótesis ortopédica y la existencia de un implante de prótesis de la rodilla derecha, quedando su capacidad acotada para actividades laborales que puedan desempeñarse en sedestación o requieran una mínima deambulación o permita el desempeño en silla de ruedas.



TERCERO .-Que en fecha 31 de marzo de 2015 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice literalmente: DECIDO: Ha lugar a la aclaración solicitada de la Sentencia dictada en los preentes autos en fecha 12 de febrero de 2015, de forma que procede corregir: En el FALLO, donde dice '.... con efectos económicos desde 22/01/13...', debe decir 'con efectos económicos desde 26/01/13...'; manteniéndose intactos el resto de pronunciamientos.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA FREMAP, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la representación letrada de la mutua Fremap, la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por don Doroteo y le declaró afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta en procedimiento de revisión por agravación de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, con derecho a percibir la correspondiente pensión en cuantía del 100% de la base reguladora de 1,135,44 euros mensuales y con efectos desde el 22 de enero de 2013.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) la modificación del hecho probado segundo en un doble sentido: 1) Que se suprima la referencia a la diabetes mellitus y a la hipertensión arterial. Petición que no se admite pues ambas dolencias aprecían recogidas en el informe médico de síntesis elaborado en el año 2006, por lo que no existe ningún error que deba ser corregido.

2) Que se añada un párrafo a ese mismo hecho probado en el que se diga lo siguiente: 'Don Doroteo es un paciente con larga historia de diabetes tipo II, tras una infección con adenopatía inguinal izquierda desarrolla una úlcera en pie diabético infectada que a pesar de tratamiento antibiótico con ingreso hospitalario termina en amputación infracondilea de pie izquierdo con posterior adaptación de prótesis pie izquierdo. Tiene antecedentes familiares de madre diabética, tía diabética y un hermano diabético'.

Se basa esta petición en la pericial médica de la Dra. Ana de la que, efectivamente, resulta el texto que se pretende incorporar que, además, no está cuestionado por ninguna otra prueba. Siendo ello así y dado que los datos que se pretenden introducir pudieran tener incidencia en caso de confirmarse el grado de incapacidad reconocido por la sentencia recurrida a efectos de determinar la responsabilidad en el pago de la prestación, se acuerda su incorporación al relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- 1. En el motivo segundo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS - -texto refundido de 1994- pues al entender de la mutua recurrente el demandante no se encuentra impedido para realizar cualquier profesión u oficio.

2. A efectos de resolver el recurso, conviene recordar que estamos en un procedimiento en el que se solicita por el demandante que se le revise el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de hornero en industria cerámica que tenía reconocido con efectos económicos del mes de diciembre de 2012 y se le reconozca el grado de absoluta. Se argumenta, para ello, que ha sufrido una agravamiento en su capacidad laboral determinado, fundamentalmente, por la amputación infracondilea del miembro inferior izquierdo.

3. El artículo 143.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, y el Real Decreto 1.300/1995 que lo desarrolla, contemplan la posibilidad de que se pueda proceder a la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante previamente reconocido. En cuanto a la solicitud de revisión por agravación, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: a) que tal agravación se haya producido, 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez'; y b) que la agravación sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado; que, en este caso, es el de absoluta que se define en el artículo 137.5 de la LGSS como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

4. Como viene señalando la jurisprudencia y la doctria judicial, para valorar el grado de incapacidad de una persona, más que atender a las lesiones y dolencias que padece, hay que hacerlo a las limitaciones que tiene en orden al desarrollo de la actividad laboral. De forma que la incapacidad merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ). A tal fin, se debe realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que se puedan tomar en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y otras de tipo económico y social que puedan concurrir, ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras). En definitiva, deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), pero sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

5. La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación de este motivo segundo formulado por la mutua Fremap. No ignoramos que la amputación infracondilea del miembro inferior izquierdo supone una agravación del estado de salud del Sr. Doroteo respecto a la situación que tenía reconocida desde el mes de diciembre de 2006 cuando se le reconoció una inapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. Pero como se ha señalado, lo relevante para determinar el grado de incapacidad profesional son las limitaciones funcionales que se derivan de las dolencias o lesiones que padece un determinado trabajador. Y en este caso, tanto el informe médico de síntesis, que se describe en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, como el emitido por el médico forense, que se recoge en el ordinal quinto, coinciden en que el Sr. Doroteo está limitado para tareas que requieran deambulación o bipedestación prolongada. Incluso en el informe del médico forense se indica que 'su capacidad laboral (está) acotada para actividades laborales que puedan desempeñarse en sedestación o requieran una mínima deambulación o permita el desempeño en silla de ruedas'. Siendo ello así, hemos de concluir que, sin perjuicio de una eventual agravación futura,es lo cierto que en la fecha en que se instó el presente expediente de revisión el demandante no se encontraba en la situación protegida descrita en el artículo 137.5 LGSS , por lo que, como hemos adelantado, procede estimar el recurso presentado por Fremap, sin que proceda el examen del motivo tercero del recurso dado que se formuló con carácter subsidiario.



CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

2. No procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mutua FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de Alicante de fecha 12 de febrero de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Doroteo ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda inciadora de las presentes actuaciones.

Devuélvase a la mutua recurrente el depósito y la cantidad consignada constituida para recurrir Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2742 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.