Sentencia Social Nº 2173/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9595/2005 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001283

cl

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 19 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2173/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INEM frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 8 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 364/2005 y siendo recurrido MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. y Lázaro . Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda presentada por D. Lázaro , frente al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO, se acuerda fijar la base reguladora sobre la que se tiene que calcular la prestación de desempleo en 74,42 euros dia, y en consecuencia se condena a dicho servicio a estar y pasar por esta declaración

Se absuelve a la empresa demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- El trabajador el dia 31/01/2005 va ser extinguida la relación laboral con la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. en virtud de expediente de regulación de empleo núm 2/2004 (Hecho no discutido)

Segundo.- El actor/a va a solicitar las prestaciones de desempleo que le van ser concedidas por resolución de 24.2.2005, con una duración de 720 días y una base reguladora de 27,91 euros dia.

Tercero.- El actor/a tiene acreditado durante los 180 días siguientes a la extinción de su contrato una base de cotización por desempleo de 13.397,09 euros, lo que hace que la base reguladora diaria sea de 74,42 euros (folios 6 y ss) para el supuesto de que sea estimada la demanda. Hecho no controvertido.

Cuarto.- Se agotó la via previa administrativa":

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INEM , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Lázaro a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda, se alza en recurso de suplicación el INEM, al amparo del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art 26 del ET, inaplicación del apartado 2 del art 109 de RD 1/1994 , y art 23.2 B del RD 2064/1995, Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y el art 211.1. del TRLGSS .

Habiendo sido impugnado por la parte actora.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en esta sentencia.

El motivo del recurso viene delimitado por considerar que el plus de dedicación, establecido en el expediente de regulación de empleo, para extinguir los contratos de trabajo, como uno de los pactos entre la empresa y representantes de los trabajadores, en la cantidad de 600 euros a pagar durante los 8 meses a favor de cada trabajador, responde a las características de una indemnización por razón del despido colectivo y por tanto debe de excluirse su cómputo de las bases por desempleo.

La Sala considera que no se produce la infracción de los arts citados, ya que el nexo causal que alega entre el plus citado y la extinción del contrato , se rompe en la medida que este plus se percibió según se deduce del ordinal octavo de la sentencia de instancia, para el mantenimiento de la producción durante los años 2002, 2003, y 2004 mensualmente y no al final de la relación laboral por el cese o despido y sin objeción alguna tal y como el Magistrado de instancia establece.

Siendo necesario precisar que el fraude de ley no se presume, sino que incumbe la carga de la prueba a quien lo alega de conformidad, con lo dispuesto en el art 217 de la LEC .

La Sala suscribe la jurisprudencia del TS, que recoge entre otras sentencias la del Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 febrero 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4369/2001, que establece ".....Ha sido afirmación constante que el fraude de Ley no se presume. Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 (RJ 19932218) (Recurso 795/1992 ).

Decíamos allí que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil [LEG 188927 ]) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano "....

En presente caso no habiendo probado que dicha retribución abonada y cotizada como salario sea cosa distinta, y no puede estimarse que sea indemnización como pretende el recurrente porque la empresa haya cerrado.

La Sala manifiesta su conformidad con la afirmación del recurrente de que en el ámbito de las prestaciones por desempleo tiene una incidencia inmediata la naturaleza jurídica de las cantidades, porque la base reguladora de la prestación contributiva de las prestaciones por desempleo, viene delimitada por las cotizaciones de los últimos 180 dias, pero habrá que analizar en cada caso en concreto, si tiene o no carácter salarial.

En el presente caso no cabe entrar ha analizar por esta Sala, el convenio colectivo al que hace referencia el recurrente, al introducir un plus de presencia que se regula en el mismo, al manifestar que no se prevee ningún plus vinculado a la producción, para desvirtuar la naturaleza salarial del plus de dedicación, ya que no ha formulado la revisión de los hechos probados, por la vía del apartado b del art 191 de la LPL , y no puede por la via del apartado c de la LPL, y censura jurídica añadir un nuevo concepto retributivo, para establecer una comparación a nivel salarial, que no fue analizado en sentencia, ni consta el mismo en hechos probados.

Ni tampoco la valoración que realiza del informe de la inspección de trabajo en cuanto a las circunstancias que se reflejan en el mismo, por el mismo motivo ya que el Magistrado analiza el mismo en el fundamento jurídico de la sentencia, en la facultad que tiene de la libre valoración de la prueba de conformidad con el art 97.2 de la LPL .

Ya que como manifiesta el trabajador en el escrito de impugnación del recurso y así se deduce de la documental, tiene como finalidad el plus de dedicación el evitar el absentismo en el momento final de la empresa y sí que está vinculado a la productividad, según se deduce del 2º apartado del acuerdo en el proceso de extinción del centro de trabajo, a la empresa le interesaba mantener la productividad.

Por lo expuesto la Sala desestima el recurso de suplicación, al no haberse infringido los preceptos denunciados ni de la jurisprudencia confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación que formula el INEM, contra la sentencia del Juzgado social 3 de GIRONA, autos 364.2005, de fecha 8 de julio de 2005 , seguidos a instancia de Lázaro , contra el INEM, y MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A, sobre materia de seguridad social, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.