Sentencia Social Nº 2175/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2495/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2495/15 -AC-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo.Sr.Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2175 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Verónica y Dña. Constanza , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba en sus autos Nº 337/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Constanza y Dª Verónica contra 'Palma Comunicaciones SL' , sobre reclamación por Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18-6-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Las demandantes han prestado servicios por cuenta y orden de la empresa PALMA COMUNICACIONES, S.L., con la antigüedad, categoría y salario que a continuación se indicará: Dª Verónica : Antigüedad: 11/11/2008 (según se acredita en el folio 30 de las actuaciones y de acuerdo con el art. 14 del Convenio aplicable), si bien en todas sus nóminas figura como fecha de antigüedad el 1/9/2009.

Categoría profesional: Auxiliar Administrativa Salario mensual: 916,38 € (folios 32 y siguientes de las actuaciones).

Convenio Colectivo aplicable: Convenio Colectivo Provincial de Comercio (folios 54 a 61 de las actuaciones).

Dª Constanza : Antigüedad: 20/10/2007 (folio 35 de las actuaciones y de acuerdo con el art. 14 del Convenio Colectivo aplicable), si bien en todas sus nóminas figura como fecha de antigüedad el 1/10/2008.

Categoría profesional: Auxiliar Administrativa.

Salario mensual : 1.299,47 € (folios 95 y siguientes de las actuaciones) .

Han percibido sus retribuciones a meses, sin ostentar o haber ostentado en el último año, cargo o representación legal o sindical de los demás trabajadores

SEGUNDO.- Ambas trabajadoras recibieron carta de despido poniendo fin a su relación laboral con la empresa (folios 93 y 112) por causas objetivas, concretamente por la fuerte recesión del sector económico al que se dedica la empresa, las alarmantes pérdidas económicas sufridas en los dos años anteriores y la rescisión por parte de TELEFÓNICA del contrato de servicios mantenido con la empresa demandada (folios 128-130 de las actuaciones). Se pone a disposición de ambas trabajadoras la documentación contable de la empresa relativa a los ejercicios 2013 y 2014 y, si bien no se respeta el preaviso de 15 días que exige el art.

53,1 ET , se reconoce el derecho a la percepción de los salarios correspondientes a dicho periodo.

A Dª Verónica se le reconoce derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio hasta un tope máximo de 12 mensualidades, de 3.816,27 euros, que no se pone a disposición.

A Dª Constanza se le reconoce derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio hasta un tope de 12 mensualidades, de 2.975,50 céntimos, que no se pone a su disposición.



TERCERO.- El día 6/4/2014 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación con el resultado de 'sin efecto' (folios 5 y 16 de las actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Las trabajadoras, auxiliares administrativas de profesión, interpusieron sendas demandas frente a los despidos objetivos que les habían sido practicados por causas económicas en fecha respectiva de 28 de febrero de 2015. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 18 de junio de 2015 desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia de los ceses practicados. Se alzan frente a la misma en suplicación las demandantes, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Proponen en segundo término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aducen básicamente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y la incongruencia de la sentencia recurrida, que no determinaría las razones por las que considera correcto el salario que establece, ni el que correspondería efectivamente a las trabajadoras de acuerdo al Convenio, ni tampoco las indemnizaciones que debieron reconocerse a aquéllas. Deberá examinarse en primer término dicho motivo para establecer un adecuado orden procesal en las cuestiones planteadas en el recurso.

Es efectivamente cierto que la sentencia de instancia se limita a manifestar que se considera correcto el cálculo del salario mensual que fija a la vista de las nóminas aportadas y del Convenio Colectivo de aplicación, cuando el salario del Convenio resulta ser sustancialmente mayor como después se verá, no realizando indicación alguna respecto del contenido adecuado o no de las nóminas satisfechas a las trabajadoras ni de los cálculos realizados para el establecimiento de las cuantías finalmente determinadas, a pesar de constituir uno de los elementos debatidos en el proceso. Nada se menciona acerca de las eventuales peculiaridades de los contratos que pudieran justificar el abono de suma distinta por otra parte, ni se indica ciertamente el importe correcto de la indemnización que debiera haberse reconocido a las trabajadoras, a pesar de manifestarse que la diferencia cuantitativa existente no tiene relevancia suficiente como para modificar la declaración de procedencia del cese. La sentencia recurrida admite igualmente que las indemnizaciones recogidas en las cartas de cese no fueron puestas a disposición de las trabajadoras, pero partiendo del error en la antigüedad que se recoge en las nóminas y basándose en una sentencia de Tribunal Superior de Justicia en la que se hacía mención al error padecido por una empresa absorbente respecto de los datos recogidos en las nóminas de una empresa anterior, acaba considerando error excusable aquél, '...sin perjuicio de la obligación del empresario de realizar la indemnización de las trabajadoras en la cuantía correcta conforme a dicha antigüedad ( artículo 53.4 c) del Estatuto de los Trabajadores /1995)'.

Es claro que la sentencia recurrida no establece elementos trascendentes a efectos del debate, como la exposición de las razones que determinaran el importe del salario reconocido a las trabajadoras en los términos recogidos por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero también lo es que ello no debe determinar la declaración de nulidad de las actuaciones por vedarlo el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando determina que '2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.'.

Debe desestimarse el motivo de recurso interpuesto, al concurrir en las actuaciones los elementos necesarios para el dictado de la sentencia correspondiente a las pretensiones planteadas por las partes.



TERCERO.-Plantean un segundo motivo de recurso por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicitan así la modificación del hecho probado primero, con los siguientes añadidos, referidos a las retribuciones de las actoras. Respecto de la sra. Verónica , '...si bien el salario mensual a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido de acuerdo con el convenio colectivo aplicable asciende a 1.418,01 € (según se acredita en los folios 54 y siguientes de acuerdo con los artículos 12 y siguientes del mismo)'.

Respecto de la sra. Constanza , se propone el añadido del siguiente inciso: '...si bien el salario mensual a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido de acuerdo con el convenio colectivo aplicable asciende a 1.430,87 € (según se acredita en los folios 54 y siguientes de acuerdo con los artículos 12 y siguientes del mismo)'.

No debe darse lugar a las modificaciones planteadas por las partes, resultando claro que la cuestión referente a las retribuciones de las trabajadoras constituye uno de los elementos determinantes del debate y no puede situarse en el relato de hechos probados de la sentencia, ya que sería predeterminante del contenido de la resolución que haya de dictarse.



CUARTO.- Plantean un último motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores /1995, aduciendo que debió haberse tenido en cuenta el Convenio de aplicación a fin de determinar los salarios de las trabajadoras. Debe realizarse un examen previo de este motivo al constituir elemento determinante del resto del debate suscitado en el recurso.

Es claro que las retribuciones establecidas en la sentencia no corresponden a las debidas abonar a las trabajadoras de acuerdo con las previsiones del Convenio del Comercio de la provincia de Córdoba que regulaba las relaciones contractuales entre las partes. El mismo establecía un salario base de 1.045,54 € para la categoría profesional de las trabajadoras, a lo que debería añadirse un porcentaje calculado en función de los meses de prestación de las mismas (8,5% y 9,5% en los casos respectivos de las sras. Verónica y Constanza ) conforme a su artículo 14; y el importe prorrateado de dos pagas extraordinarias integradas por el salario base y la antigüedad conforme al artículo 15 de aquél. Ello determina una retribución mensual de 1.323,47 € en el caso de la sra. Verónica y de 1.335,67 € en el caso de la sra. Constanza , con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Es claro que concurre un error inexcusable en el supuesto de autos, ya que la indemnización que se reconoció a las trabajadoras no vino a tener en cuenta la antigüedad correcta de las mismas, que no ha sido objeto de debate en las presentes actuaciones; ni el salario que les hubiera correspondido verdaderamente a tenor de las disposiciones del Convenio Colectivo que les resultaba aplicable por imperativo de lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores /1995, como disposición legal de derecho necesario que viene a configurar las condiciones mínimas irrenunciables, aplicables a la relación laboral desarrollada.

Debe considerarse por tanto la concurrencia de causa suficiente para declarar la improcedencia del cese, en los términos previstos por el artículo 53.1 b ), 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 122 y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



QUINTO.-Se planteaba igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 53-1 b) en relación con el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores /1995, debiendo haberse puesto de relieve en la comunicación de cese las razones de la falta de puesta a disposición de la indemnización que se establecía, a lo que no se hace mención en la misma. Ello debería determinar la declaración de improcedencia del despido.

Es efectivamente acertada la alegación que realizan las recurrentes, así como la determinación de las consecuencias que de ello se derivarían, pero no es preciso realizar su examen, al haberse declarado ya con anterioridad la improcedencia de los ceses practicados en las personas de las trabajadoras por causa diversa.



SEXTO.- Lo expuesto hasta ahora no puede tener como consecuencia sino la declaración de improcedencia de los ceses producidos en fecha 28 de febrero de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 apartado 4 y 5 Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias legales derivadas. Las mismas aparecen fijadas por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo fijarse una indemnización a razón de 45 días por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012, y 33 días desde ese momento, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , es decir, condenando a la empresa demandada a que opte, a su elección, entre la readmisión de las actoras con abono de los salarios de tramitación o a indemnizarles con las sumas de 11.106 € en el caso de la Sra. Verónica , y de 13.212 € en el caso de la sra. Constanza .

Debe revocarse en consecuencia la sentencia dictada en la instancia a tenor de las razones anteriormente expuestas. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Verónica y Dña.

Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 18 de junio de 2015 , recaída en autos sobre despido por causas objetivas promovidos por las recurrentes contra 'Palma Comunicaciones SL', declarando la improcedencia de los despidos que les fueron practicados en fecha 28 de febrero de 2015, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, entre la readmisión de las trabajadoras en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; o a que les abone sendas indemnizaciones por importe de 11.106 € en el caso de la Sra. Verónica , y de 13.212 € en el caso de la sra. Constanza , deduciéndose la cantidad ya percibida en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral, en caso de haberse percibido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2495- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 21-7-16.