Sentencia SOCIAL Nº 2175/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6487/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005433
CR
Recurso de Suplicación: 6487/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 5 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2175/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por María Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 26 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 946/2017 y siendo recurrido/
a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Juan Alberto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero
Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma.

Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por María Antonieta frente a Juan Alberto Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Debo condenar y condeno a la parte demandada al abono de la cantidad de 162,00 euros.

Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. La trabajadora, María Antonieta , con DNI Nº NUM000 , inicio su prestación de servicios en fecha 15.02.16, por cuenta y orden de la empresa de Juan Alberto , con categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual de 819,24 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

La categoría profesional no es un hecho pacífico entre las partes.

2º. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º. En fecha 15.02.16, la trabajadora suscribió contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, en la modalidad de obra o servicio determinado, hasta el 08.01.17.

4º. En fecha 04.04.17, la trabajadora suscribió contrato de trabajo temporal a tiempo completo en la modalidad de obra o servicio determinado, para la apertura de nuevo establecimiento y hasta el 31.10.17-folios 2 a 6 p.

actora-.

5º. En fecha 29.07.17, la trabajadora sufrió accidente de trabajo, iniciando situación de IT.

6º. En fecha 31.07.17, la demandada comunicó a la trabajadora despido disciplinario, reconociéndose la improcedencia del mismo.

7º. El demandado tiene tres heladerías, dos en LHospitalet de Llobregat (C/ Santa Eulalia,118 y C/ Segóvia,6-8) y una en Vilassar de Mar.

8º. El demandado manifiesta que es de aplicación el Convenio Colectivo de comercio menor de helados.

9º. La actora considera que es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería y turismo de Catalunya.

10º. La heladeria es un local de tamaño reducido, sin sitio para sillas ni mesas. No se sirven comidas ni bebidas, ni se consume en el local, y se preparan los productos para llevar.

11º.-La trabajadora reclama por diferencias salariales derivadas de grupo profesional superior la cantidad de 4.026,66 euros y por su categoría reconocida de ayudante 3.812,03 euros.

12º. La trabajadora manifiesta haber realizado 95 horas extraordinarias por importe de 961,40 euros.

13º. Reclama 162 euros por cuatro días festivos trabajados y no retribuidos.

14º. En concepto de 10 días de vacaciones 2017, reclama 504,5 euros.

15º. El escrito de aclaración de fecha 14.06.18, la parte actora, subsidiariamente solicita diferencias por la categoría de ayudante de camarera por el CC de Hostelería, por importe total de 5.893,12 euros.

16º. Se solicita el reconocimiento del derecho a la categoría profesional de camarera y abono de la cantidad de 5.654,56 euros o subsidiariamente de ayudante 5.439,19 euros (modificada en acto de juicio), según el CC de Hostelería.

17º. Se intentó la conciliación sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demanada Juan Alberto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. María Antonieta , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando muy parcialmente sus pretensiones, condenó a la empresa demandada, Pablo Gil, Miguel Ángel, a abonarle la cantidad de 162 euros, de los 6.127,91 euros que reclamaba en su escrito de demanda, correspondientes a varios conceptos salariales. El recurso de suplicación has sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

La Sala hacer constar expresamente que la anterior sentencia sobre estos mismos hechos dictada por el Juzgado de lo Social de instancia núm. 278/2018, de 28 de junio, fue anulada por nuestra sentencia núm.

137/2019, de 7 de marzo, por haber incurrido en insuficiencia de hechos probados e incongruencia omisiva al no resolver todos los pedimentos que contenía la demanda.



SEGUNDO.- Analizando ya el recurso de suplicación, y como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la trabajadora recurrente se solicita que se declare nuevamente la nulidad de la sentencia recurrida que le ha producido indefensión, al ir contra lo establecido en el art. 94.2 de la LRJS, que dispone que 'Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', en relación con el art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone: 'A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios', el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre carga de la prueba, y el art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alegando al respecto que la empresa no ha aportado a las actuaciones el registro horario tratándose de una trabajadora contratada a tiempo parcial, en lo relativo a las horas extraordinarias del periodo reclamado, 21/10/2016 a 08/01/2017.

Pues bien, siendo ciertas tanto la obligación de registro de jornada en los contratos a tiempo parcial cuyo incumplimiento por parte del empresario da lugar a la presunción legal de que ha sido celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, como el art. 94.2 de la LRJS que da la facultad al juzgador de instancia de tener por probadas las alegaciones de la parte que solicita la presentación de documentos si la parte contraria no los aporta, lo cierto es que en el procedimiento laboral, que se rige por los principios de instancia única, oralidad e inmediación judicial, la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 97.2, salvo en los supuestos en que existe una presunción de derecho, lo que no sucede en las presentes actuaciones, de modo que se puede combatir la presunción legal, probando la inexistencia del hecho presunto, como por demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción, todo ello según dispone el art. 385.2 LEC, y doctrina jurisprudencial recaída al efecto. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este primer motivo de recurso, sin perjuicio de que posteriormente se traten las posibles infracciones en que pueda haber incurrido la sentencia recurrida.



TERCERO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado octavo de la sentencia recurrida, para que quede redactado de la siguiente forma: 'El demandado manifiesta que es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector del comercio de Catalunya para subsectores y empresas sin convenio propio', en lugar del 'convenio de comercio al menor de helados', alegando al respecto que no existe ningún convenio colectivo aprobado para el comercio al menor de helados, y sí para empresas del sector del comercio sin convenio específico. La pretensión de la recurrente no puede prosperar al no ser un auténtico hecho probado, tanto este como el noveno en que lo único que se establece es cuál ha sido lo alegado por ambas partes a fin de incluir a la empresa en un convenio colectivo determinado, pretensión de carácter normativo, siendo lo único importante al efecto cual sea la actividad real de la empresa, no impugnada por la recurrente, que se reseña en el hecho probado décimo, y no las manifestaciones de las partes, que no vinculan a la magistrada de instancia.



CUARTO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido la normativa siguiente: a)El art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 2 del Convenio Colectivo del sector de la Industria y Turismo de Catalunya y el art. 2 del Convenio Colectivo del sector de comercio de Catalunya para los subsectores sin convenio propio, reseñando el ámbito funcional de ambos convenios, de lo que resulta que la empresa se halla en el ámbito del primero de ellos, con cita de la consulta CCNCC de 30.06.2008, expediente. 2008/004, y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017, con la consecuencia que la aplicación del CC de Hostelería a la demandante que tiene la categoría profesional de ayudante de camarera (ya no se reclama la que fue su pretensión en el escrito de demanda en el sentido de que su categoría profesional era la de camarera), da lugar a diferencias de 3.841,93 euros en concepto de salario, y unos importes de 158,88 días festivos y 495,05 por vacaciones no disfrutadas, más un interés del 10% por mora del art. 29.3 del ET.

b)El art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 94.2 de la LRJS, en lo relativo a la reclamación de horas extraordinarias del periodo 21 de noviembre de 2016 a 8 de enero de 2017, alegando al respecto que estaba contratada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, sin que por la empresa se haya cumplido la obligación legal sobre registro de jornada, de modo que, habiendo trabajado realmente durante dicho periodo una jornada de 40 horas semanales, se le adeuda un total de 1.681 euros, lo que reduce a 517,54 euros, restando los 1.163,37 euros que reclama en el anterior motivo de recurso.

c)El art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y 65 de la LRJS, en materia de prescripción de las obligaciones laborales, alegando al respecto que se han tenido por prescritas las diferencias salariales correspondientes al mes de octubre de 2016, dado que la solicitud administrativa previa en reclamación de las mismas, se presentó el día 31 de octubre de 2017, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017.

Al objeto de resolver estos motivos de recurso, la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Pues bien, en cuanto al primero de ellos resulta fundamental su hecho décimo (no controvertido), que dice: 'La heladería es un local de tamaño reducido, sin sitio para sillas ni mesas. No se sirven comidas ni bebidas, ni se consume en el local y se preparan los productos para llevar'.

A este respecto, han de ponerse en consonancia el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores que dispone 'Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia', con el ámbito funcional del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de hostelería y turismo de Catalunya, código 79000275019992, publicado en el DOG., de 29 de marzo de 2018, que incluye dentro de su ámbito funcional en su art. 2, apartado e) 'igualmente se consideran de restauración, los establecimientos y/o locales de cualquier tipo, con degustación (cafetería, granjas, librerías) cuya actividad preponderante sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza', habiéndose declarado probado expresamente en la sentencia recurrida que los helados que se despachan a los clientes no se consumen en el local sino que el propio cliente se los lleva, de lo que se infiere que la actividad no está incluida en este Convenio colectivo, lo que también se deduce, aunque no sea decisivo a este respecto al ser el Convenio una norma de derecho necesario indisponible, el hecho de que la actividad de la empresa en su 'declaración censal simplificada', ante la Agencia Tributaria, es la de 'resto de actividades empresariales' y no la relativa al sector de hostelería, así como que el contrato de trabajo suscrito entre las partes en el que se fijan las condiciones laborales de la trabajadora, se remite al Convenio colectivo de 'empresas sin convenio', que es el que se ha venido aplicando a lo largo de la relación laboral.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este motivo de recurso.

b)En cuanto al segundo motivo de recurso, y siendo lo cierto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se razona 'que la actora no ha desglosado en su demanda cuáles eran las horas extraordinarias realizadas, reseñándolas día a día y hora a hora tal como al efecto declara constante doctrina jurisprudencial', resulta que en este procedimiento no está ante horas extraordinarias del art 35.3 ET, sino ante horas complementaria en un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales, regulado en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que afirmándose en dicho fundamento de derecho cuarto que 'Es posible que trabajase en sábado y domingo, pero no se concretan días ni horas', la respuesta legal es la aplicación de su apartado 4.c), que dispone lo siguiente: 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Dicho artículo ha de ser interpretado en el sentido que, existiendo un principio de prueba que se habían realizado horas complementarias sin registrar, corresponde aplicar la presunción legal, es decir, que se ha celebrado a jornada completa, con la consecuencia de que el recurso de suplicación ha de ser estimado en la pretensión deducida por la recurrente, con el abono de la cantidad de 1.681,51 euros, no existiendo duplicidad en esta cifra ya que con anterioridad se ha desestimado previamente su primer motivo de recurso, lo que hubiera constituido entonces sí en un doble condena, siendo esta sentencia concordante, entre otras muchas, con las del TSJ de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017, Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 y País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018.

c)En cuanto a su tercer y último motivo de recurso en el sentido que no están prescritas las cantidades reclamadas correspondientes al mes de octubre de 2016 (que se devengaron legalmente el día 31/10/2016) y que en su escrito de demanda se fijan en la cuantía incontrovertida de 741,41 euros, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 31 de octubre de 2017, resulta evidente en contra de lo que ha entendido la sentencia recurrida, que dicha deuda no estaba prescrita en aplicación del art. 65 de la LRJS, en cuanto dispone que 'La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción', en esto caso la prescripción del art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia que se ha de estimar también este motivo de recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto, se ha de revocar parcialmente la sentencia recurrida, condenando a la empresa a que abone a la recurrente la cantidad total de 2.422,92 euros, más un 10% de intereses por mora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña María Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los Barcelona en fecha 26 de julio de 2019, recaída en el procedimiento 946/2017, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa MIGUEL ANGEL PABLO GIL y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de derechos del contrato de trabajo, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, condenando a la empresa a que le abone la cantidad total de la 2.422,92 euros, más un 10% de intereses por mora, sin perjuicio de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.