Sentencia Social Nº 2177/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2053/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2053/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003277

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0003277

SENTENCIA Nº: 2177/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el Sindicato ELA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 19 de Julio de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO(CIC) , y entablado por el - hoy recurrente -, Sindicato ELA,frente a la - Empresa- 'URGATZI SERVICIOS PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR',siendo - partes interesadas en el procedimiento - los - Sindicatos - LABy COMISIONES OBRERAS,respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2013, la empresa demandada 'URGATZI, SERVICIOS PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR', notificó al comité de empresa y a los trabajadores correspondientes los calendarios laborales de 2013 de los Hogares Albia, Iparraguirre y Arenal, con una serie de modificaciones que entrarían en vigor a partir del día 23 de marzo de 2013.

Dada su extensión, se da por reproducido íntegramente el citado escrito, que consta aportado junto con la demanda.

2º.-)Las modificaciones y medidas adoptadas por la empresa afectan a un total de 21 trabajadores, 7 por cada uno de los tres citados hogares, sin que la totalidad de ellos estén afectados por todas las medidas que han sido impugnadas por la parte demandante, que consisten en que un único trabajador presta sus servicios durante los fines de semana y los recortes en los cambios de turno.

3º.-)La empresa demandada tiene una plantilla de más 300 trabajadores. A fecha del mes del citado marzo de 2013, la empresa tenía en plantilla, concretamente, a un total de 775 trabajadores'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'DESESTIMO la demanda presentada por CONFEDERACIÓN SINDICIAL ELA frente a 'URGATZI, SERVICIOS PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR' y, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, sindicato ELA, que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 8 de Noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la excepción de inadecuación del procedimiento y ha desestimado la demanda de conflicto colectivo dirigida por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa 'URGATZI SEVICIOS PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR' - en adelante, 'URGATZI' -, absolviendo a ésta de todas las pretensiones.

La instancia ha entendido, en esencia, que el procedimiento de conflicto colectivo era inadecuado para resolver la cuestión litigiosa, toda vez que no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, sino ante unas modificaciones de carácter individual, ya que la empresa tiene más de 300 trabajadores - más de 700 en marzo de 2013 - y que las medidas adoptadas sólo afectan a 21 trabajadores - 7 por cada uno de los tres hogares en que se han modificado condiciones, a saber: Albia, Iparragirre y Arenal - y han consistido en que un único trabajador presta sus servicios durante los fines de semana y los recortes en los cambios de turno.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la Confederación Sindical ELA.

SEGUNDO.- Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)para añadir un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'Que el Sindicato E.L.A. en fecha 22 de marzo de 2013 interpuso solicitud ante el Consejo de Relaciones Laborales, ante el PRECO (Acuerdo interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la solución de conflictos laborales), realizándose varias reuniones ante el Sede Territorial del Consejo de relaciones Laborales en fechas 10 de abril, 26 de abril, 9 de mayo, y en fecha 7 de junio de 2013 ambas partes Empresa y Sindicato demandante, así como Comité de Empresa de Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar acuerdan continuar el procedimiento como MEDIACION, designado como mediador a Mauricio '.

Pretensión que basa en la prueba documental que invoca individualizadamente - Actas de reuniones en el Consejo de Relaciones Laborales, de entre las cuales, en la del 7 de junio de 2013 se acordó por ambas partes someter la controversia a mediación y designar como mediador a un Letrado -. Pretensión que va a estimarse, dado que los documentos invocados así lo acreditan, sin que ello venga contradicho por ningún otro elemento probatorio y dado también que la parte recurrente sostiene su recurso en tales hechos, y ello con independencia del éxito o fracaso posterior de su argumentación jurídica.

b)la modificación del hecho probado primero para que se añada al mismo un párrafo del siguiente tenor:

'Que con fecha 7 de marzo de 2013, la Empresa demandada notifica al Comité de Empresa: NUEVOS CALENDARIOS DE TRABAJO PARA LOS HOGARES Y ARGUMENTACION.

ASUNTO: Calendarios laborales 2013.

La dirección de la empresa desde hace varios meses ha mantenido diversas reuniones con el Comité de Empresa al efecto de negociar los calendarios 2013 de los Hogares Albia, Iparraguirre y Arenal, prorrogando las carteleras anteriores hasta la finalización de la negociación.

Dada su extensión se da por reproducido íntegramente'.

Pretensión que también se basa en prueba documental obrante esta vez a los folios 42 a 45 de los autos - calendarios de trabajo y reuniones con el Comité de Empresa para negociar los calendarios de los hogares de Albia, Iparragirre y Arenal -. Pretensión que también va a estimarse, dado que tales hechos constan en los documentos invocados, sin contradicción con ningún otro elemento probatorio, y que son hechos relevantes de cara a la argumentación que en su recurso despliega la parte demandante.

TERCERO.- Por ELA se recurre también la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 97 , 153 y 154 LRJS , artículo 26 del Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Bizkaia para 2012-2013 - BOB de 7 de julio de 2013 - y artículo 109.b) Decreto 131/2008, de 8 de julio , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la empresa abrió proceso negociador con el Comité de Empresa y que, tras varias reuniones, notificó al Comité los nuevos calendarios para 2013; que ELA interpuso solicitud ante el PRECO y que en ese marco se desarrollaron cuatro reuniones y que en la última de ellas ambas partes acordaron someter la cuestión a mediación y designaron persona que realizaría tal función; que la empresa ha realizado actos propios que no puede ahora contrariar, siendo así que se sometió a un procedimiento restringido a los conflictos colectivos.

Motivo que va a ser rechazado.

En efecto, en primer lugar hemos de poner de manifiesto que la cuestión relativa al procedimiento judicial adecuado para resolver litigios, en el caso, en la jurisdicción social, no es una cuestión que las partes puedan decidir por sí mismas o pactar.

Pues bien, en el caso presente, como se ha dicho, el recurso ha de desestimarse. Y ello con independencia de que la empresa demandada hubiera tramitado la modificación de las condiciones de trabajo de referencia mediante reuniones con la representación unitaria de los trabajadores y que se hubiera sometido voluntariamente a la resolución del conflicto en el marco del PRECO y asumido la designación de un mediador. Estos actos de la empresa en modo alguno podrían alterar la naturaleza del litigio ni la preceptiva tramitación por la modalidad procesal correspondiente y, al menos en el tema de la negociación con el Comité de Empresa, ello tiene lógica explicación en el marco de la negociación del calendario anual.

Modalidad que no es, en el caso presente, la de conflicto colectivo, pues, como la instancia razona acertadamente, no se ha afectado a un número de personas trabajadoras que superen los umbrales numéricos previstos en el artículo 41.2 ET para diferenciar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales de las colectivas.

Efectivamente, la cuestión debatida no es propia de la modalidad procesal del conflicto colectivo. No lo es porque se plantea la demanda iniciadora del litigio con un suplico en el que se aprecia que la pretensión es que se declare que la modificación que se impugna es la que ha afectado a 'los trabajadores que prestan servicios en los hogares durante los fines de semana, que es reducido de dos a uno, y los menores tiempos de prestación de servicios en los relevos, que han bajado de 1 hora diaria y 30 minutos los fines de semana a tan sólo un cuarto de hora de tiempo de intercambio de novedades', solicitándose se declare nula o, subsidiariamente, injustificada esta modificación y se deje sin efecto y se reponga a los trabajadores en las anteriores condiciones de trabajo.

Se aprecia, así, que la decisión empresarial de modificar determinadas condiciones de trabajo - las antedichas - afectan sólo a tres centros de trabajo, lo que no se discute por las partes, y que de tales centros, la modificación incide tan sólo a siete trabajadores por cada centro - luego la instancia dice que sólo en cinco de ellos -, lo que supone que la modificación no tiene el alcance colectivo pretendido, teniendo en cuenta la plantilla de la empresa - en todo caso, más de trescientas personas -, según dato no cuestionado.

Repárese, por otra parte, que la parte demandante no ha impugnado la decisión empresarial de fijar un determinado calendario anual de trabajo para el año 2013, sino tan sólo la afectación de determinadas decisiones de modificación de condiciones de trabajo de quienes prestan servicios en tres hogares de la empresa y que sólo son, a lo sumo, veintiún personas.

En definitiva, no se aprecia que la modificación de condiciones de trabajo sea colectiva, lo que supone que no es adecuada la tramitación por la vía del conflicto colectivo que se contempla en el artículo 41.5 ET y se desarrolla en los artículos 153 y siguientes LRJS .

En el presente caso, por otra parte, no es posible reconducir la acción ejercitada a su modalidad procesal correspondiente, por no conocerse la identidad de los trabajadores afectados por la medida y tratarse de distintos sujetos legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación de la medida empresarial, según ésta fuera individual o colectiva.

El recurso será, pues, desestimado.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso, dado que nos hallamos en un procedimiento de conflicto colectivo, en el que cada parte debe hacerse cargo de las suyas, salvo mala fe o temeridad, que no se aprecia en este caso ( artículo 235.2 LRJS ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Confederación Sindical ELA, frente a la Sentencia de 19 de Julio de 2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 323/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRIen el Recurso 2053/2013 , el que se apoya en el Artículo 260 L.O.PJ. y en el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la Sentencia mayoritaria y entiendo que debía de estimarse el Recurso en su Alegación Tercera, reponiéndose los Autos al estado en que se encontraban con anterioridad a dictarse sentencia, y ello porque, al igual que el recurrente, considero que se han infringido las normas de procedimiento, al declarar la inadecuación del proceso que se había instrumentalizado por la parte actora.

En efecto, considero que en el presente procedimiento concurren todos los requisitos propios del proceso de Conflicto Colectivo, y de manera específica los que se vienen señalando objetivos y subjetivos, y a los que constante doctrina alude ( T.S. 12 de Febrero de 2.013, Recurso 278/2011 , 13 de Noviembre de 2.012, Recurso 226/2011 , y 26/2011 , Recurso 182/2010, todas del T.S .). En efecto, se viene señalando que todo conflicto colectivo presupone la concurrencia de un presupuesto subjetivo, relativo a la generalidad de afectados; y otro objetivo, consistente en la impugnación de una práctica o conducta empresarial que supone el contenido del interés debatido. A todo ello se suele añadir el elemento finalista caracterizado por el fin perseguido en el planteamiento del conflicto, y que determina la necesaria interpretación de una norma o delimita la actuación empresarial desde la proyección jurídica.

En el caso que examinamos entiendo que existe una afectación genérica de trabajadores, en cuanto que la medida adoptada por la empresa mediante el cambio pretendido del calendario laboral afecta a un grupo indeterminado, sin perjuicio de la especificación individual que pueda realizarse; y, en segundo término, se trata de una práctica que debe examinarse conforme a la normativa jurídica, en orden a las facultades y disponibilidades de la empresa, tanto respecto a la posible articulación de la vía del Artículo 41 E.T ., como por la facultad de variar o perfilar y delimitar las circunstancias de prestación de la actividad laboral, y de manera concreta la jornada.

En el sentido de lo anterior creo que no se trata tanto de reconvertir la acción ejercitada en una impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, sino de examinar si concurren los presupuestos de los Artículo 153 y 154 del LRJS , pues de cualquier manera los órganos judiciales con la actual tramitación que impone la citada Ley procesal están obligados a realizar el encauzeamiento correcto del ordenamiento, de manera que si se aprecia la inadecuación del mismo debe fijarse la delimitación del idóneo, y en éste existen los requisitos necesarios, tal y como perfila la misma demanda, para tramitar un proceso de Conflicto Colectivo.

Desde otra proyección precisamente este procedimiento colectivo es el que se fijaba en demanda, donde se desenvuelven dos diversos planteamientos: uno el relativo al Conflicto Colectivo, señalándose la apreciación y concurrencia de los requisitos del mismo; y, en su caso, y de manera más bien argumentativa, el incumplimiento de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero que en modo alguno puede servir de óbice o limitación para el acceso al proceso y la constitución del derecho a la acción que configura el Artículo 24 C.E ..

Por último, incluso la misma comunicación remitida por la empresa implica una indefinición de los términos que se utilizan, y en modo alguno ello puede servir para oscurecer o entorpecer el derecho de la parte recurrente para el ejercicio de la acción que estima conveniente, y la tutela consecuente que se debe actuar por los Organos Judiciales.

Conforme a cuanto he indicado mi propuesta en la deliberación fue la de estimar la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte otra nueva en la que con análisis de las diversas cuestiones que se suscitaban se diese un pronunciamiento en el que se excluyese la inadecuación de procedimiento.

Así, por este mi Voto Particular , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, junto con la Sentenciade la que previene el mismo; en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2053-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2053-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.