Sentencia Social Nº 2179/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 2179/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de noviembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1826/14, interpuesto por Encarna contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 19 de mayo de 2014 en Autos núm. 65/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Encarna en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEMINARIO MENOR VIRGEN DE NAZARET, y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2014 , por la que se desestimó íntegramente la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez de la actora, Dª Encarna , nacida el NUM000 /49, con DNI Nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en Régimen General con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de cocinera, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 15/10/12, por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO.-Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 21/01/13.

TERCERO.-La actora padece espondiloartrosis de predominio dorso-lumbar, síndrome artrósico nodular, osteoporosis, capsulitas adhesiva del hombro derecho como secuela del accidente de trabajo que sufrió el 22/12/10 y por el que fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial e indemnizada por la Mutua demandada. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en miembro superior derecho con limitación de la abducción y anteropulsión 50º, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad por lo que la actora no puede manipular cargas con los miembros superiores ni adoptar posturas sostenidas con los mismos. Presenta bipedestación y marcha autónomas e incluso realiza puntillas y talones, Lassegue bilateral negativo, miembros inferiores con balance muscular de 5/5, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad, miembro superior derecho con abducción y anteropulsión limitada 50º por lo que está claro que no puede manipular cargas, siendo portadora de osteosíntesis en el cuello del húmero derecho.

CUARTO.-La base reguladora es de 1.107,11 euros anuales para la contingencia de accidente de trabajo.

QUINTO.-La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo por la contingencia de accidente de trabajo por Resolución del INSS de fecha 02/11/11 al presentar el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura del cuello del húmero derecho por accidente de trabajo sufrido el 22/12710, con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que clínicamente refiere omalgia derecha marcada y limitación casi total de la movilidad del hombro , RX de hombro derecho: fractura consolidada y placa con 9 tornillos, en cabeza y húmero proximal, balance articular activo no valorable'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Encarna , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia, compartiendo el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la actora, nacida en 1949, cocinera encuadrada en el RGSS no se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total o absoluta, siendo la contingencia del expediente AT, y frente a este pronunciamiento se formaliza recurso, en el que se solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en que se solicitaba una IP en grado de absoluta o subsidiariamente total, si bien guarda silencio sobre la contingencia en el suplico del recurso. Precedío previo expediente en que se le reconoció en 2011 una IP Parcial, con cargo exclusivo a la mutua Universal, por comportar: 'fractura del cuello del húmero derecho por accidente de trabajo sufrido el 22/11/2010, con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que clínicamente refiere omalgia derecha marcada y limitación casi total de la movilidad del hombro , RX de hombro derecho: fractura consolidada y placa con 9 tornillos, en cabeza y húmero proximal, balance articular activo no valorable'.

Se formula un primer motivo, con amparoen el apartado b) del Art. 193 de la LRJS , para que se complete el ordinal 3º en que figura su cuadro clínico residual : 'La actora padece espondiloartrosis de predominio dorso-lumbar, síndrome artrósico nodular, osteoporosis, capsulitas adhesiva del hombro derecho como secuela del accidente de trabajo que sufrió el 22/12/10 y por el que fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial e indemnizada por la Mutua demandada. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en miembro superior derecho con limitación de la abducción y anteropulsión 50º, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad por lo que la actora no puede manipular cargas con los miembros superiores ni adoptar posturas sostenidas con los mismos. Presenta bipedestación y marcha autónomas e incluso realiza puntillas y talones, Lassegue bilateral negativo, miembros inferiores con balance muscular de 5/5, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad, miembro superior derecho con abducción y anteropulsión limitada 50º por lo que está claro que no puede manipular cargas, siendo portadora de osteosíntesis en el cuello del húmero derecho', pretendiendo que se adicione que...

'La actora padece espondiloartrosis de predominio dorsolumbar, síndrome artrósico nodular, osteoporosis, capsulitas adhesiva del hombro derecho como secuela del accidente de trabajo que sufrió el 22/12/10 y por el que fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial e indemnizada por la Mutua demandada. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en hombro superior derecho con limitación de la abducción y anteropulsión 50°, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad por lo que la actora no puede manipular cargas con los miembros superiores ni adoptar posturas sostenidas con los mismos, Presenta bipedestación y marcha autónomas e incluso realiza puntillas y talones, Lassegue bilateral negativo, miembros inferiores con balance muscular de 5/5, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad, miembro superior derecho con abducción y anteropulsión limitada 50° por lo que está claro que no puede manipular cargas, siendo portadora de osteosíntesis en el cuello del húmero derecho. Las posibilidades terapéuticas y rehabttitadoras están agotadas. La paciente presenta un menoscabo laboral que le impide desarrollar su actividad profesional habitual.La patología mas invalidante que presenta la paciente dentro de su patología es la secuela del accidente laboral del 2010, La paciente si que puede realizar tareas sedentarias livianas sin riesgo para si o para terceros.'

Basa su petición en el IMS que figura al folio 29 de las actuaciones, y a dicha adición en lo relativo a que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras estan agotadas, ha de accederse, mas no así en cuanto al resto de lo pedido, por entrañar un juicio de valor y una calificación jurídica predeterminante del fallo.

SEGUNDO.-En lo que al derecho aplicado se refiere, se alega infracción de los Arts. 137, 5º y subdidiariamente del 4º del mismo precepto de la Ley General de la Seguridad Social al no haberse declarado a la parte actora afecta de invalidez permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, y si se tiene en cuenta que el precepto que se cita como infringido define la invalidez permanente total como aquella por la que el trabajador queda incapacitado, de forma previsiblemente definitiva, para llevar a cabo la totalidad o, al menos, las tareas fundamentales de la que es su profesión habitual, habrá de concluirse que el estado de la demandante es encuadrable en la actualidad en las previsiones de dicha norma, pues a las reducciones funcionales que a la misma se objetivan y son las consignadas, que en su día determinaron el reconocimiento de una IP parcial, por contingencia profesional, se han consolidado definitivamente y no se han agravado, ya compensadas con el otorgamiento con cargo a la Mutua de una indemnización a tanto alzado, y junto a las mismas, han aparecido otras que ya le impiden realizar personalmente con un mínimo de profesionalidad y eficacia las tareas nucleares y básicas de su profesión habitual de cocinera por cuenta ajena, que requiere buena movilidad de extremidades superiores, destreza en los dedos, bipedestación continuada y manejo de cargas moderadas, pues ya se han agotado todas las posibilidades rehabilitadoras y terapeúticas, apareciendo además patología sobrevenida en raquis, de etiología común, ademas de síndrome artrósico nodular, y en miembro superior derecho hay limitación de la abducción y anteropulsión 50º, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad por lo que la actora no puede manipular cargas con los miembros superiores ni adoptar posturas sostenidas con los mismos. Presenta bipedestación y marcha autónomas e incluso realiza puntillas y talones, Lassegue bilateral negativo, miembros inferiores con balance muscular de 5/5, limitación de la flexión lumbar activa en el 50% del arco de la movilidad, miembro superior derecho con abducción y anteropulsión limitada 50º por lo que está claro que no puede manipular cargas, siendo portadora de osteosíntesis en el cuello del húmero derecho.

Por estas razones, se impone estimar parcialmente el recurso y revocarla Sentencia absolutoria de instancia, que en términos distintos se pronuncia y declarar a la actora afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual, si bien por contingencia común que es la preponderante, con derecho a la correspondiente prestación económica en cuantía igual al 75% de su base reguladora, en que debe mantenerse la cuantía inicial de la única certificada en el expediente, por razón de edad, como mantiene la STS de 12/3/2013, recaída en rcud 2440/11 , con los incrementos y revalorizaciones oportunas y desde la fecha reglamentaria y que debe abonar el INSS visto su estado global actual, determinante del grado, aunque no puede accederse a la pretensión principal de ser declarada afecta de IP en grado de absoluta, al poder abordar otras profesiones mas livianas, sencillas o sedentarias.

Sobre los posibles óbices de congruencia, hemos de recordar la doctrina de la Sala del TS, contenida en sentencia de 12/6/2012, recaída en RCUD 1888/11 : ..'... En la más reciente STS de 24 de marzo de 2.009 (R. 1208/08 ) se contiene en esa misma línea la doctrina relativa a la valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, en los supuestos de revisión de gradosiempre que se encuentren presentes en el proceso todas las partes legitimadas, hasta el punto de que en tales procesos no se incurre en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanentepor secuelas de contingenciadistinta a la inicialmente declarada.

Las razones en las que se apoya tal doctrina, tal como también resume la sentencia de contraste (TS3-12-2009, R. 362/09 ), son las siguientes:

1) entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar[sin duda quiere decir 'constatar'] igualmente la nueva situación invalidante;

2) ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingenciao razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen;

3) en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingenciadistinta;

4) esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, que atribuyen al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingenciade que se trate la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidady del derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingenciascausantes de la misma '.

Los razonamientos que se contienen en los anteriores fundamentos de derecho, perfectamente aplicables a un supuesto en el que, como el del presente proceso, aunque reivindicando el carácter o naturaleza profesional de la contingencia, el beneficiario también postula (incluso 'principalmente', como reconoce la propia sentencia impugnada) la revisión al alza (de total a absoluta) del grado de incapacidad permanentereconocido en vía administrativa y en la judicial de instancia, conducen igualmente en este caso a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el demandante. Es verdad que en el recurso de suplicación el demandante insistía en el carácter profesional de la contingenciapero, como se desprende de todo lo anterior, la parte esencial de su pretensión versó siempre sobre la calificación de las secuelas que padece, es decir, sobre el grado de su incapacidad permanente, y es obvio que esa petición ha quedado sin respuesta en la sentencia impugnada. Existió pues, la incongruencia denunciada y se produjo esa infracción del art. 218 de la LEC por parte de la sentencia recurrida, que deberá ser casada. Y como quiera que tal defecto incide de modo directo en la tutela judicial que garantiza el art. 24.1 de nuestra Constitución , procede devolver las actuaciones a la Sala de origen para que, visto que el tercer motivo del recurso de suplicación (al que denomina 2º) planteaba precisamente el problema del grado, lo resuelva en toda su extensión y, desde luego, con plena libertad de criterio'.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Encarna contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 19 de mayo de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEMINARIO MENOR VIRGEN DE NAZARET Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la actora afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual por contingencia común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia igual al 75% de su base reguladora mensual, condenando como condenamos a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva dicha prestación desde la fecha reglamentaria y con las mejoras revalorizaciones o incrementos que fueran procedentes y que debe abonar el INSS en exclusiva.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.