Sentencia SOCIAL Nº 2179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2820/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2820/17 - L SENTENCIA Nº 2179/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2820/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2179/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Gines , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 866/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines contra Gestión Explotación de Restaurantes S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/2/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º) El actor Gines , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada GESTION Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES SL, con la categoría profesional de Segundo Jefe de Cocina y un salario diario a efectos de despido de 55,83 euros, con antigüedad reconocida desde el 1.1.2006, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, radicando su centro de trabajo en las cafeterías del Aeropuerto de Sevilla y resultando de aplicación el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de Sevilla y el Acuerdo de Centro de Trabajo del Aeropuerto de Sevilla de 16.5.2013.

2º) Sobre las 20:00 horas del día 16.7.15 el supervisor Sr. Juan comunicó al actor, como responsable de cocina en dicho momento, que con motivo del retraso de dos vuelos de la compañía Vueling tendrían que atender los tickets de comida de 12 € de 179 y 97 pasajeros respectivamente, así como posteriormente, sobre las 20:45, que además tendrían que atender los tickets de refrigerios de 5 € de 160 pasajeroS de un vuelo de Raynair.

No obstante, sobre las 21:00 horas el actor se marchó de su puesto de trabajo sin haber terminado la preparación de las comidas, tras comunicarlo al Sr. Nieves , encargado de barra, quien se lo refirió 10 minutos más tarde al supervisor al preguntarle por su paradero, permaneciendo atendiendo la demanda un ayudante de cocina.

3º) El día 21.7.2015 la empresa entregó al actor la carta de despido cuyo tenor literal obra a los folios 61 y 62 de las actuaciones, que se da reproducida, y en la que se procedía al cese del actor con efectos del día de la fecha como sanción al haber incurrido en falta muy grave prevista en el artículo 40.2 y 6 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, en relación con el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicha carta fue comunicada el mismo día a los representantes de los trabajadores.

4º) El actor, que está afiliado al sindicato CCOO y cuya cuota se detrae en nómina, ostentaba desde febrero de 2012 la condición de miembro de la Sección Sindical de CCOO, lo que se había comunicado a la empresa y a la autoridad laboral.

5º) El actor instó conciliación ante el CMAC, que resultó 'sin avenencia'.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: D. Gines interpone demanda frente al despido efectuado el 21 de julio de 2015, siendo dictada sentencia por el juzgado desestimatoria de su petición, declarando la procedencia del despido.

Frente a la sentencia dictada se alza el demandante en suplicación, articulando tres motivos de recurso, todos bajo el amparo procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Al objeto de centrar el núcleo del debate debemos recordar que el demandante prestaba servicios en la cafetería del aeropuerto de Sevilla por cuenta de la empresa Gestión y Explotación de Restaurantes S.L., habiéndole sido comunicado el día 16 de julio de 2015 por el supervisor, que con motivo del retraso de determinados vuelos tendría que atender los tickets de comida de los pasajeros de dichos vuelos, no obstante lo indicado, el actor se marcho a las 21 horas sin haber terminado la preparación de tales comidas.

El actor discute en los diferentes motivos de su recurso, en primer lugar su condición de delegado sindical, lo que hubiera impuesto una tramitación específica para el despido que no se cumplió por la empresa (expediente contradictorio); en segundo lugar se alega un móvil de represalias en el despido, debiendo haber optado la empresa por otra medida en aplicación de la teoría gradualista de las sanciones; en último lugar se debate la voluntariedad de las horas extraordinarias salvo pacto en convenio colectivo, que en este caso no existe.



SEGUNDO: El motivo primero del recurso denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al ámbito de designación de los delegados sindicales, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 .

El artículo 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , dispone: ' 1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.

2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.

A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno.

De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

De 5.001 en adelante: Cuatro.

Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical.

3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda.

2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto.

3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos '.

Por su parte el Art. 31 del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería en la provincia de Sevilla establece: ' Secciones Sindicales de Empresa: Para la constitución de secciones sindicales de empresa se estará a lo establecido en la legislación vigente Estas Secciones Sindicales podrán transmitir por escrito información y propaganda a sus afiliados y proceder al cobro de cuotas, siempre que no se interrumpa o perjudique el proceso productivo Dispondrán de un tablón de anuncios dentro de la empresa 12 Se reconocerá un Delegado Sindical, que necesariamente pertenecerá a la plantilla fija de la empresa , con las mismas garantías y competencias que los Comité de Empresa en aquellas que superen los ciento cincuenta trabajadores '.

El recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-2014 que analiza la posibilidad de que los delegados sindicales que representan a una Sección Sindical de Empresa, pero con centros de trabajo inferiores en número a los 250 trabajadores requeridos por el Art. 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , puedan instituirse como delegados de empresa a los efectos del indicado precepto, con la correspondiente adaptación para aplicar como referencia el conjunto de la empresa.

Ciertamente la sentencia invocada y así mismo la posterior del Alto Tribunal de 22-11-2016, cambian el criterio que la Sala venía sosteniendo al respecto de la exigencia de 250 trabajadores en el centro de trabajo que contiene el art. 10.1 LOLS .

La jurisprudencia, aun superando el ámbito del centro de trabajo en cuanto al exigido umbral numérico de trabajadores, no es clara en cuanto a si el ámbito de empresa al que se refiere, se circunscribiría al provincial o al estatal de la empresa, e incluso si sería precisa la previa existencia de un Comité intercentros.

En cualquier caso, la interpretación de la Jurisprudencia invocada y su aplicación al caso concreto resulta intrascendente, toda vez que no se da en el supuesto de autos un presupuesto básico para la determinación de la posibilidad de la existencia de un delegado de personal en el centro de trabajo del actor - concretamente el demandante-, cuando esta condición que se otorga el actor no ha sido nunca comunicada a la empresa. A los folios 163 y 164 de los autos (invocados por el recurrente), figuran sendas comunicaciones a la Junta de Andalucía y a la empresa demandada, notificando la creación de la sección sindical de CCOO , reseñando como Secretario General a Rodolfo y como Secretario de Organización al demandante. No existe pues una comunicación de la condición de éste como delegado sindical, razón por la que de haber podido eventualmente llegar a serlo, ello no podría tener efecto al no haber sido comunicado a la empresa. En este mismo sentido, se ha dejado incombatido el relato fáctico en el extremo referido a esta falta de comunicación, teniendo únicamente conocimiento la empresa de la condición del actor de miembro de la Sección Sindical de CCOO (Hecho Probado cuarto).

No se incumple, por todo lo razonado, la obligación de instruir un expediente contradictorio por razón de la cualidad del sujeto despedido ex Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical . El motivo se desestima.



TERCERO: El segundo motivo del recurso denuncia con el mismo amparo adjetivo, la infracción de los Arts. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , 1.253 del Código Civil , 24.1 de la Constitución Española y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical por su condición de Delegado Sindical con derecho a la instrucción de un expediente contradictorio que se ha omitido por la empresa, y que conforme a la doctrina constitucional relativa a la inversión de la carga de la prueba ante un panorama indiciario de vulneración, la empresa no ha podido justificar tal omisión del procedimiento debido, lo que debe conllevar la nulidad del despido.

Se invoca así mismo la inaplicación por la empresa de la tesis gradualista, considerando excesiva la sanción del despido en unas circunstancias como las que se dan en el presente caso.

Respecto del primero de los argumentos, no teniendo el demandante, a los efectos que aquí interesan, la condición de Delegado Sindical que el mismo se atribuye, tal y como razonamos en el Fundamento Jurídico anterior de esta resolución, no cabe concluir que exista indicio de vulneración de Derecho Fundamental alguno, no siéndolo desde luego el mero hecho de su afiliación al sindicato CCOO ni de miembro de la sección sindical del mismo.

El Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores vigente al tiempo del despido (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) establece: '.... Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato '.

La falta de audiencia a los delegados sindicales prevista en el párrafo segundo del precepto transcrito, por el contrario, no es un extremo que se discuta por el recurrente, lo que es coherente con la constancia de la firma de los representantes de los trabajadores en la carta de despido expresando su disconformidad con la medida adoptada.



CUARTO: En cuanto a la proporcionalidad del despido en relación con la infracción cometida, debemos recordar que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988 ).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

La actuación del demandante que ha constituido la causa del despido y que se declara probada por la sentencia impugnada es la siguiente: el actor trabaja para la demandada con la categoría profesional de Segundo Jefe de Cocina en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, radicando su centro de trabajo en las cafeterías del Aeropuerto de Sevilla. Sobre las 20:00 horas del día 16.7.15 el supervisor Sr. Juan comunicó al actor, como responsable de cocina en dicho momento, que con motivo del retraso de dos vuelos de la compañía Vueling tendrían que atender los tickets de comida de 12 € de 179 y 97 pasajeros respectivamente, así como posteriormente, sobre las 20:45, que además tendrían que atender los tickets de refrigerios de 5 € de 160 pasajeros de un vuelo de Raynair. No obstante, sobre las 21:00 horas el actor se marchó de su puesto de trabajo sin haber terminado la preparación de las comidas, tras comunicarlo al Sr. Nieves , encargado de barra, quien se lo refirió 10 minutos más tarde al supervisor al preguntarle por su paradero, permaneciendo atendiendo la demanda un ayudante de cocina (Hechos Probados primero y segundo).

Resulta de las imputaciones expuestas que el incumplimiento descrito revela una actitud de abierta falta de obediencia a una orden de un superior que implica la dejación del trabajo, en un momento de urgencia en el que es de relevante importancia que por el trabajador hubiera hecho frente a la demanda sobrevenida de clientes provenientes de aviones retrasados, habiendo abandonado un servicio sin la adopción de las medidas para sobrellevar la situación que había llevado a pedir al demandante su mantenimiento en el servicio, lo que se agrava además por su condición de responsable de cocina en ese momento.

Por otra parte, la petición no puede sino considerarse razonable en el contexto de la situación de urgencia sobrevenida que afectaba a un número considerable de pasajeros, y sin que obvie tal desvalor de la conducta del trabajador el hecho de que se le solicitara fuera del horario de trabajo, toda vez que se trataría de una clase de horas extraordinarias que se definirían como las realizadas por fuerza mayor, como las que se destinan a prevenir o reparar un daño que pueda producirse sobre las personas o sobre el patrimonio de la empresa. Estas horas son obligatorias para el trabajador, y tienen una regulación específica en relación a su cómputo ( Art. 35.4 ET : ' No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias ').

Este tipo de horas, una vez acreditado su carácter necesario, y la índole de las consecuencias de su no realización, son de obligada realización por el trabajador ( Sentencia TSJ Aragón 29-9-2003 ) Con esto respondemos también a las alegaciones del tercero de los motivos del recurso, en los que se debate la obligatoriedad de la realización de horas extraordinarias.

Los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de que el demandante actuó con falta de lealtad, obediencia y abuso de confianza, incurriendo en los supuestos previstos en el Art. 54 para el despido disciplinario.

El recurso se desestima.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Gines contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , en autos 866/2015 seguidos a instancia de D. Gines contra GESTIÓN EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L. y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 5 de julio de 2018.