Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00218/2018
Procedimiento: 197/16
Acumulado 423/16 Juzgado Social nº 1
S E N T E N C I A
En Toledo, a 10 de septiembre de 2018.
Vistos por Dª Sabina Arganda Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, los presentes Autos seguidos en este juzgado bajo el número 197/16 en materia de EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO en aplicación del art. 501 b) y 49.1 j) E.T por incumplimiento contractual del empresario y Lesión de DDFF, acumulados los Autos 423/16, seguidos inicialmente en el Juzgado Social nº 1, en materia de DESPIDO IMPROCEDENTE y RECLAMACION DE CANTIDAD a instancias de D. Cesareo, asistida del Letrado D. Ricardo Rosado Prudenciano - auxiliado en juicio por el Letrado D. José Luis Chorot Raso-, y, como demandados: ADMINISTRADORES Y GESTORES DE PATRIMONIO S.A (AGESPASA), ASESORES JURIDICOS Y TRIBUTARIOS S.L (AGESPASA), D. Edemiro, D. Efrain, D. Emilio, y, Dª Reyes,asistidos del Letrado D. José Sánchez Recuero, con intervención del FOGASA e intervención inicial del MINISTERIO FISCAL, se dicta la presente resultando los siguientes:
Antecedentes
Primero.-Por la demandantes se presentó en el Decanato de Toledo demanda, en fecha 7.03.16, que fue turnada a este Juzgado, en la que tras exponer una serie de hechos que en aras a la brevedad se dan por reproducidos, alegaba los fundamentos jurídicos que consideraba de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia por la que se declare la extinción de la relación laboral por incumplimiento contractual por parte de la mercantil demandada y, asimismo, se declare el derecho del trabajador a percibir la indemnización legalmente establecida, a razón de 45 días por año de servicio hasta 12.02.12 ya partir de esa fecha, a razón de 33 días de salario por año de servicio. Que se condene al Administrador de la mercantil Efrain, así como a Edemiro al pago de una indemnización complementaria - en atención al daño moral y perjuicio causado a su salud- que se fija prudencialmente en 6.250 €. Con independencia de su posterior concreción, cuando quede determinado por Especialista el SPS, el alcance al que llegue el daño psíquico-, por aplicación analógica en orden a su cuantificación, TRLISOS, RD 5/2000, y, ponderando las circunstancias que convergen, esto es, el daño moral, la naturaleza de la lesión y el período de tiempo que duró el comportamiento antijurídico, en base al art. 183 LJS.
SEGUNDO.-En demanda posterior frente a ADMINISTRADORES Y GESTORES DE PATRIMONIO, S.A, acumulada a los presentes Autos, se interesaba en el Suplico sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, otorgando a la empresa la opción entre la readmisión, con abono de salarios de tramitación, o la indemnización legalmente establecida, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a las partes.
TERCERO.-En sendos escritos, se solicitó la ampliación de la demanda de despido frente a Edemiro en calidad de administrador de factoy socio de Administradores y Gestores de Patrimonio S.A (AGESPASA), así como Efrain, en calidad de nuevo administrador y socio de dicha sociedad, y, frente a Reyes, en su condición de socio de la sociedad mencionada. Igualmente, frente a Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, bajo el mismo nombre comercial de AGESPASA, y, frente a Emilio, administrador único de esta última.
Nos referiremos a la entidad principal, Administradores y Gestores de Patrimonio S.A, con la que tenía relación laboral el demandante y que efectuó el despido como AGESPASA, a pesar de que ambas mercantiles, parecen responder al mismo nombre comercial o conocidas en el trafico jurídico por dicho acrónimo.
CUARTO.-Admitidas las demandas mediante Auto, y tramitados los procedimientos legalmente, se señaló, finalmente tras varios intentos infructuosos, y, se celebró el día 2.05 en primera sesión y el día 25.05.18 en segunda sesión, actos de conciliación y juicio, que se desarrollaron conforme consta en la grabación adjunta. El trabajador se afirmó y ratificó en sus demandas. Los demandados, bajo una misma dirección legal, se opusieron a la demandada de extinción indemnizada del contrato, al no existir causa que la justificase, negando la existencia de acoso laboral, y mantuvieron la procedencia del despido efectuado por Administradores y Gestores del Patrimonio S.A, excepcionando respecto de la acción de despido y la de reclamación de cantidad falta de legitimación pasiva de Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, Reyes y Emilio. Tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, consistentes en documental, interrogatorio y testifical, ambas partes en trámite de conclusiones, elevaron a definitivas sus peticiones.
QUINTO.-El Ministerio Fiscal en escrito previo a la celebración de juico, concluyó que no había existido vulneración de derechos fundamentales, tratándose en su caso de un supuesto de legalidad ordinaria.
SEXTO.-Entre la primera y segunda sesión de juicio, la demandante presentó querella por falsedad documental contra Edemiro, Efrain y Administradores y Gestores de Patrimonio S.A, atinente a clausulas adicionales al contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo completo, de fecha 16.02.2006, facilitado por la codemandada AGESPASA (doc. 2 aportado en comparecencia de 7.02.2018), interesando el demandante la suspensión del plazo para dictar sentencia, por prejudicialidad penal. Debiéndose analizar en primer lugar si era esencial para resolver al amparo del art. 86.2 LJS, habiéndose procedido a dictar sentencia sin valorar ese documento cuya sospecha de falsedad está siendo enjuiciada ante la jurisdicción penal, ya que las conductas que se reprochan cometidas por el trabajador en la carta de despido, y, las causas del despido, pueden ser analizadas sin necesidad de ese documento, existiendo elementos suficientes para enjuiciar los Autos, prescindiendo del mismo.
SEPTIMO.-Habiéndose cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.
Hechos
Primero.- Cesareo ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa Asesores y Gestores del Patrimonio S.A (AGESPASA), dedicada a la actividad de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal desde el 16.02.2005 con categoría profesional de Jefe de primera de Contabilidad, salario mensual de 2.273,18 €, incluidos todos los conceptos, con carácter indefinido y a tiempo completo.
Segundo.-Convenio colectivo estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la opinión pública (XVI Convenio, 2009).
TERCERO.-En fecha 9.02.2016 el trabajador inicia situación de IT por enfermedad común. Consta baja de ese día, con alta el 22.07.2017, por enfermedad común. Informe Psiquiatría de 4.04.17 que diagnostica trastorno adaptativo mixto y personalidad obsesiva, que contiene las manifestaciones del trabajador sobre conflictividad laboral y la espera de juicio, reseñando las diferentes consultas realizadas y tratamiento farmacológico (doc. 5 actor).
CUARTO.-En fecha 29.02.16 el Letrado del demandante presenta ante la ITSS denuncia, a cuyo contenido nos remitimos, siendo coincidente muchas de las cuestiones denunciadas con la demanda de extinción, de ahí que la actuación inspectora se abstiene de intervenir, informando el 8.11.2016 que en cuanto al retraso en los pagos de salarios, se constató por los trabajadores presentes en el centro de trabajo refirieron que por operativa de la empresa, nunca se cobra antes del día 10 del mes, lo que es conocido desde el mismo momento de la contratación, respetándose la periodicidad mensual. En cuanto a las cantidades percibidas como dietas, se efectuó requerimiento a la mercantil para que la empresa efectúe liquidación complementaria integrando en las bases de cotización las cantidades abonadas indebidamente como dietas, aplicando el recargo del 20%. Justificándose por la empresa el pago de las cuotas correspondientes.
QUINTO.-Con fecha 9.04.2016 el trabajador recibe burofax comunicándole despido disciplinario con fecha de efectos 8.04.2016. Carta adjuntada a la demanda de despido que dió origen al procedimiento 423/16 emitida por AGESPASA, suscrita por Efrain, en nombre de Administradores y Gestores del Patrimonio S.A, que damos íntegramente por reproducida, en base al art. 58.1 E.T en relación con el art. 24 XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, al entender cometidos graves y reiterados incumplimientos en sus obligaciones laborales. Resumidamente se expone que recientemente, a raíz de diversos escritos de queja presentados por empresas para las que presta servicios AGESPASA, de la negligencia con la que venía prestando sus servicios desde el año 2012; quejas respecto de las que ha sido amonestado verbalmente el 8.02.2016 que han llevado a encomendar pericia al Economista y Auditor de Cuentas Apolonio, poniendo de manifiesto una clara falta de diligencia, obediencia o buena fe que le viene impuestas por el art 5 a) y c) E.T, así como una disminución continuada y voluntaria en el trabajo normal o pactado, con una clara trasgresión de la buena fe contractual contemplados en arts. 54.2 b), d) y e) de dicho Estatuto. Informe ratificado en acto de juicio que damos por reproducido, doc. 4 codemandada, aportado en el Juzgado el 7.02.18.
SEXTO.-En fecha 22.01.2016 se convocó reunión a la que asistieron la administración de la sociedad y la economista Sara, emplazando al trabajador a que aclarase las irregularidades detectadas. Con posteriores reuniones el 5 y 8.02.2016, dándose de baja médica el demandante al día siguiente 9.02.16. Procediendo a continuación la mercantil, a encargar pericia informática a fin de conocer de el origen de las anomalías detectadas elaborado en fecha 29.03.2016 por D. Constancio; informe ratificado en acto de juicio que damos por reproducido, doc. 5 codemandada, que pone de manifestó acciones desplegadas en perjuicio de AGESPASA que vulneran el deber legal de no concurrencia desleal que le viene impuesto por el art. 5 d) E.T , así como el pacto de no concurrencia o plena dedicación que tiene con la empresa.
SEPTIMO.-No hay constancia de impago de los salarios reflejados en las nóminas aportadas (doc. 6 actor). Del bloque documental documento nº 12, de la parte demandada, se comprueba como las nóminas se cobraban históricamente con retraso dado que a primeros de mes, se enviaba la remesa a Bankia y tardaban 10 ó 15 días en su abono. El actor se encargaba de enviar la remesa a la entidad bancaria y de abonar las nóminas. El 23.12.2015, el trabajador percibe la cantidad de 5.210 € en concepto de paga extra julio 2014, extra diciembre 2014 y extra julio 2015 (doc. 6 bis actor). Damos por reproducido el informe de la ITSS de 8.11.2016.
OCTAVO.-La cónyuge del actor, Azucena facturó en concepto de cuota mensual de asesoramiento fiscal, los años 2014 a 2017, a, entre otras empresas, Mecanizados Argusa S.L, Manufacturas Metálicas Guinea y Desarrollos y Soluciones Guinea I+D, que cursaron baja como clientes de AGESPASA (documental solicitada por la demandada al Juzgado) Azucena asimismo, participa en la empresa MBR Consulting and Law, con el mismo objeto que AGESPASA- asesoría y consultoría- (declaración del actor) e inicio de operaciones el 22.02.2016 (doc. 15 demandada, información Registro Mercantil). MBR Consulting and Law, está participada además de por la cónyuge del demandante, por el Letrado de éste en el presente procedimiento, además de por otras dos personas, los hermanos Luis. Luis había sido cliente de AGESPASA, siendo administrador de Eurobar Iberia S.L, que dejó de ser cliente de AGESPASA:
NOVENO.-En escritura de 5.12.2014, otorgada por Administradores y Gestores del Patrimonio S.A, se formaliza el cese de Edemiro y el nombramiento de administrador único, de Efrain, después de haberse comunicado el cese del primero por jubilación (doc. 13 y 14 demandada). Inscripción del nuevo nombramiento de Efrain el 17.12.2015.
DECIMO.-Administradores y Gestores del patrimonio S.A tiene por objeto social: Negocio, asesoramiento, gestión e información a terceros de negocio, empresas y operaciones industriales agrícolas, comerciales, financieras o servicios. Administración, promoción y gestión de empresas, industriales, agrícolas, etc...Inicio de operaciones: 7.02.1991. Domicilio social: Bajada Safont s/n. Local 17. Entreplanta. Toledo.
Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, con inicio de operaciones el 9.11.2016, domicilio social en C/ Bailén 14, 4º dcha, Madrid, tiene por objeto social: Negocio, asesoramiento, gestión e información a terceros de negocios, empresas y operaciones industriales agrícolas, comerciales, financieras o servicios. Además, otros, como: B) Administración, promoción y gestión de empresas de toda clase, industriales, agrícolas, comerciales o de servicios y participación en empresas ya existentes o que se creen...C) Control y gestión económica, técnica y jurídica de todo tipo de actividades destinadas al asesoramiento integral...D) Estudio, investigación, promoción o representación de toda clase de servicios de asistencia y gestión técnica, administrativa, comercial...
No consta que haya sucesión empresarial, con traspaso de plantilla, confusión de patrimonio, dirección unitaria, unidad de caja o utilización fraudulenta de la personalidad.
UNDECIMO.-El trabajador no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.
DUODECIMO.-Con fechas 24.02.2016 y 18.05.2016 se celebraron los preceptivos actos de conciliación ante el SMAC, con el resultado de Sin Avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado
2) del Art. 97 de la LRJS el relato de Hechos Probados resulta de la documental aportada a las actuaciones por la demandante y por la empresa demandada, de la confrontación de las alegaciones de las partes, del interrogatorio de Cesareo, Edemiro y Efrain. Así como las declaraciones de Apolonio, perito Economista-Auditor, así como Constancio, perito informático.
Mas declaraciones testificales de Casilda, Debora, Erica, Gabriela, Luis, Juliana, Imanol y Milagrosa, así como Marino y Obdulio. Prueba de naturaleza personal valorada bajo el principio de inmediación, contradicción y con arreglo a la sana crítica.
SEGUNDO.-Acumulación de la acción de despido y de extinción indemnizada del contrato por incumplimiento empresarial. El artículo 32 de la LJS, recogiendo los criterios jurisprudenciales, establece que cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que está en la base de la situación de conflicto, resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impide el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (TS 10-7-07). En el caso que nos ocupa las acciones tienen causas independientes. El despido, de carácter disciplinario, tiene su causa en las conductas imputadas al trabajador consistentes en trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y competencia desleal, mientras que la acción de extinción indemnizada por incumplimiento del empresario, las funda el demandante en el impago de salarios y el acoso moral perpetrado por los administradores de la empresa, ya sea directamente ya sea utilizando a sus compañeros de trabajo para ello. Al ser independientes las causas que fundan una y otra acción, es preciso atender al criterio temporal, debiéndose examinar en primer lugar la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, y esta acción es la de resolución contractual, pues sus hechos constitutivos los sitúa el demandante en el mes de junio 2015, cuando deja de trabajar la Oficial 1ª contable, Erica, y Cesareo tiene que asumir mayor carga de trabajo, recibiendo comentarios despectivos de Edemiro, y, realizando funciones de asistencia de cuestiones personales del mismo, ajenas a su puesto y al ámbito laboral. Asimismo, a partir de octubre 2015, en que se ve sometido a un control exhaustivo tanto por el Administrador único, Efrain, el que el actor denomina administrador de facto,anterior representante legal de AGESPASA, Edemiro, llegándole a retirar progresivamente sus funciones, -siendo coincidente con la contratación de dos nuevas trabajadoras y la salida de la encargada del departamento laboral, Debora-, cambio de cerradura de centro de trabajo el 7.01.2016, imposibilidad de acceder a su ordenador el 8.02.16, cambio de claves del servidor, fiscalización de la documentación existente en su mesa, siguen los comentarios despectivos, y, en consecuencia el acoso moral, lo que atenta contra su dignidad, llegando a cursar baja médica el 9.02.2016, - por cuadro de ansiedad concomitante con depresión-, estando a fecha de presentación de demanda, aún, en situación de IT.
Se alega igualmente, que, desde mediados 2012, existe encadenamiento de impagos y retrasos reiterados y constantes en el abono de haberes, relacionándose en Hecho 3º de la primera demanda, los retrasos, correspondientes a 2014 y 2015, si bien figuran como ya abonados (último detalle nómina diciembre 2015, abonada el 14.01.2016). Ahora bien, se invoca el impago de pagas extras de Navidad 2015 y Enero 2016; más, diferencias salariales desde el mes de Febrero 2015 a Diciembre 2015 en un total de 12.468,96 €, debiendo añadir el 10% mora (Hecho 4º primera demanda).
En segundo lugar, se examinará la acción de despido, que se produce el 8.04.2016, esto es, en fecha posterior a la interposición de la primera demanda.
TERCERO.-Acción de resolución contractual. Son dos las causas en las que la demandante funda su acción y dirige su demanda no solo frente a la empresa que le contrata y paga el salario, Administradores y Gestores del Patrimonio S.A y su administrador único, sino frente al que denomina administrador de facto,anterior representante legal de la mercantil, Edemiro. En demanda de despido se acciona además frente a los mismos anteriormente mencionados, además de a una anterior socia y empleada de la mercantil, junto a nueva sociedad, Asesores Jurídicos y Tributarios S.L y su administrador único.
Imputándose a Edemiro, la conducta de acoso moral denunciada, así como la aplicación de la teoría del levantamiento del velo para exigir la responsabilidad personal de todas las personas físicas codemandadas en cuanto a todas las acciones que ejercita (extinción indemnizada, reclamación de cantidad y despido improcedente).
1.-Es preciso en este fundamento analizar las dos causas en las que la demandante funda su acción de extinción indemnizada: el ACOSO MORAL, supuestamente iniciado en el mes de junio 2015, cuando deja de trabajar la Oficial 1ª contable o economista de refuerzo, Erica, y Cesareo tiene que asumir mayor carga de trabajo, así como recibe comentarios despectivos de Edemiro, y, realiza funciones de asistencia a cuestiones personales del mismo, ajenas a su puesto y al ámbito laboral. Asimismo, a partir de octubre 2015, en que se ve sometido a un control exhaustivo tanto por el Administrador único, Efrain, el que el actor denomina administrador de facto,anterior representante legal de AGESPASA, Edemiro, llegándole a retirar progresivamente sus funciones, -siendo coincidente con la contratación de dos nuevas trabajadoras y la salida de la encargada del departamento laboral, Debora-, cambio de cerradura de centro de trabajo el 7.01.2016, imposibilidad de acceder a su ordenador el 8.02.16, cambio de claves del servidor, fiscalización de la documentación existente en su mesa, siguen los comentarios despectivos, y, en consecuencia el acoso moral, lo que atenta contra su dignidad, llegando a cursar baja médica el 9.02.2016, - por cuadro de ansiedad concomitante con depresión-, estando a fecha de presentación de demanda, en situación de IT. El Ministerio Fiscal no consideró producida vulneración de DDFF y las únicas pruebas de que existiera trato degradante o acoso en el trabajo, son las afirmaciones que se han expuesto vertidas en la demanda, la declaración en juicio del propio demandante y testifical de: a) Casilda, que estaba en departamento jurídico entre junio y diciembre 2014, calificando el ambiente laboral como distendido, Edemiro gastaba bromas a Cesareo; que recibía instrucciones de éste, algunas veces de otras cuestiones, como compra de billetes de avión, sí. Cree que Cesareo y Edemiro tenían buena relación. b) Debora, Oficial 1ª, con funciones en el departamento laboral entre octubre 2014 a 31.12.2015, cónyuge del Letrado del actor, Ricardo Rosado Prudenciano, el cual también constituyo y participa en MBR Consulting and Law, junto a la cónyuge de Cesareo, siendo esta testigo, asimismo, empleada en MBR - circunstancias que empañan la objetividad e imparcialidad de su testimonio-, no obstante lo cual, no es determinante su declaración, ya que no observó trato degradante de Edemiro hacia Cesareo, aunque le llamaba ' Cesareo' y le alababa por su trabajo, para hacia finales de 2015, oírle decir a Edemiro que Cesareo no cumplía objetivos y se bloqueaba. Cesareo hacía recados personales que le encomendaba Edemiro (a ella no le gustaría que le trataran de esa manera). A finales de 2015 Efrain fiscalizaba a Cesareo todo lo que hacía y se le retiraron progresivamente sus funciones. Gabriela, de Prevención de CLM se quejó del funcionamiento del área fiscal. En enero 2016 entró Sara para ayudar en área fiscal/contable. c) Erica, que coincide con Cesareo, llevando el departamento fiscal contable de junio 2014 a junio 2015 aproximadamente, tampoco ha reportado acoso alguno.
Parece que hasta julio 2014 Edemiro era el administrador único y representante legal; posteriormente, seguía encargándose de dar las ordenes e instrucciones precisas, figurando Efrain como administrador único, tardado en hacerse efectivo el nuevo apoderamiento; no negándose que Edemiro siguiera encargándose de asuntos del negocio por él fundado, tratando con clientes, o dando instrucciones a los empleados. Cesareo se queda solo en la llevanza del departamento fiscal y contable, habiendo sido auxiliado desde junio 2014 a 2015 por Erica; a partir de esa fecha cambia la relación laboral, comienza a recibir faltas de respeto hacia su persona, se acumulan las incidencias por exceso de trabajo, él transmite su queja a Edemiro. La última hoja de trabajo se le entrega en reunión de 12.01.16 coincidente con el cambio de cerradura de las oficinas y la imposibilidad de acceso a su ordenador. No recibió sanción alguna durante el tiempo que ha estado trabajando con AGESPASA, ni fue amonestado. En juicio, Cesareo no ha reportado ninguna expresión que menoscabe su integridad moral, ni acción constitutiva de acoso, ni a qué concretos comentarios despectivos se refiere en la demanda.
Comenzando por la primera cuestión, con la prueba practicada en el acto de juicio no ha quedado acreditada la existencia de acoso moral, ni de forma directa por parte de los codemandados, Gabriela y Efrain, ni de forma indirecta por órdenes que supuestamente éstos daban a los demás trabajadores, y, en concreto al trabajador.
En el supuesto planteado hemos de tener en consideración que el acoso engloba una pluralidad de actos que vulneran la dignidad del trabajador y con ello atacan el núcleo esencial del resto de los derechos de la persona, ya sean de naturaleza laboral o no. De esta forma, el mobbing, terminará por producir la extinción de la relación laboral, ya sea mediante despido, abandono o resolución unilateral, por lo que la persona acosada debe reclamar el cumplimiento por parte del acosador de una obligación de tracto único y económico; es decir, el plazo de prescripción debe computarse desde el día en que pudieran ejercitarse las acciones.
Basándonos en la falta de legislación específica sobre el acoso moral y en la de doctrina jurisprudencial existente sobre la materia el/la acosado/a ha de reclamar por daños concretos (ej: depresión) en el plazo de un año desde que las lesiones estén consolidadas. Y si transcurrido ese año el/la trabajador/a conservase su puesto de trabajo, puede suceder que más adelante lo despidan y no pueda reclamar al haberse producido la prescripción del acoso.< /strong>
Expuesta y resumida hasta ahora la prueba concurrente, el acoso laboral, también conocido como 'mobbing', es definido por los tribunales como 'toda situación o conducta que, por su reiteración en el tiempo, por su carácter degradante de las condiciones de trabajo y por la hostilidad o intimidación del ambiente laboral que genera, tiene por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del trabajador'. En otras palabras, para apreciar que una persona está acosada laboralmente tiene que estar sometida a una sistemática y prolongada presión psicológica en el desempeño de su trabajo (se le ningunea, hostiga, amilana, atemoriza, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona). Al atacar su dignidad personal se persigue destruir su comunicación con los demás para que, perturbada su vida laboral, abandone su puesto de trabajo.
En todo caso, para la existencia de acoso laboral no es suficiente con un hecho aislado de carácter abusivo -por muy reprochable que éste sea-; es necesario que se trate de una serie de hechos recurrentes (al menos una vez por semana) mantenidos durante un tiempo prolongado (al menos seis meses). Un ejemplo habitual de acoso laboral es la eliminación de funciones o la falta de ocupación efectiva, que puede ocasionar un problema de salud al trabajador. En este supuesto los cambios en cuanto al control de su trabajo y supuesta retirada de funciones, coinciden con la toma de conocimiento de sus superiores de irregularidades cometidas por Cesareo y necesidad de recabar todos los datos informáticos-contables, de las empresas que llevaba, teniendo relación con la causa del despido disciplinario. No pudiendo afirmar trato despectivo, vejatorio o humillante, cuando se ha demostrado la relación de confianza que tenía Edemiro con su jefe de contabilidad y fiscalidad, al que llegaba a encomendar otras tareas- que no tienen porque implicar degradación partiendo de la buena relación, -distendida dice alguna testigo, y, otra que Edemiro alababa su trabajo-. Tenía libre acceso a las oficinas, al servidor, los ordenadores no tenían clave (ha dicho Debora). Si bien durante un año le estuvo ayudando Erica, en enero 2016, se contrata a otra economista, Sara, la que según declaración de Efrain, se pone a analizar las cuentas de las sociedades clientes, y detecta mala llevanza. Lo que genera las reuniones de enero 2016, dándose de baja Cesareo tras la amonestación verbal de 8.02.16. No se puede pretender basar un acoso moral a partir de junio 2015, cuando no ha quedado acreditado que el departamento fiscal-contable estuviese siempre llevado por dos personas, y , que una vez terminada la relación de Erica, se sometiera a Cesareo a una excesiva carga de trabajo, pues se han de valorar otros extremos como el volumen de trabajo, pudiendo haber descendido el mismo (como al parecer Edemiro le explicó), para después, alegar retirada de funciones y acciones denigratorias; desligando las necesarias acciones que tuvo que implementar la mercantil, de las causas del despido y de lo que fue detectándose por Edemiro, jubilado, pero que había sido el anterior administrador de AGESPASA, quién conocía los clientes y seguía al tanto de la asesoría, recibiendo quejas de los responsables de las sociedades cuya gestión llevaba AGESPASA. Siendo Efrain, quién, en lógica consecuencia., al conocer quejas e irregularidades, le somete a un control más exhaustivo de su trabajo, y, comienzan acciones de la empresa para, a través de los ordenadores y datos que Cesareo disponía, tomar conocimiento de la forma de llevar las cuentas. Dando pie al demandante a que realizase aclaraciones y diese las explicaciones permitentes en reuniones de enero 2016 y principios de febrero 2016. De hecho, Cesareo era la persona que según su propia demanda se encargaba de la organización, supervisión y funcionamiento general de la empresa, lo que refleja el grado de confianza depositado en él, y, como por los motivos que analizaremos al estudiar el despido, la misma se perdió, sin que durante el dilatado tiempo que Cesareo estuvo trabajando para AGESPASA, singularmente para Edemiro, se mostrase disconformidad con las tareas encomendadas, quejas respecto al menoscabo de su dignidad profesional, o, como ya hemos expuesto, sobre el importe que percibía de conceptos salariales.
Como regla general, la parte que alega unos hechos tiene la obligación de acreditar que los mismos son ciertos. La excepción a dicha regla lo constituyen los casos de vulneración de derechos fundamentales en los que se invierte la carga de la prueba. En los casos de acoso laboral el trabajador tendrá que aportar indicios de la existencia de dicho acoso y será la empresa la que tenga que acreditar que existe una justificación objetiva y razonable de las conductas llevadas a cabo o de las medidas adoptadas.
Del análisis de la documental médica obrante en autos, si bien es cierto que se objetiva un estado de ánimo y trastorno, que se vincula a la situación laboral, también lo es que se cursa baja justo al día siguiente de una reunión donde se le expone las incidencias detectadas en el desempeño de su trabajo, deduciendo de lo actuado en juicio que, ya se veía presumiendo por los responsables de la mercantil, una pérdida de confianza, y un control más exhaustivo de su trabajo, que fue percibido por Cesareo, de ahí que llegue a afirmar acoso moral - que no concurre a nuestro entender-. Como hemos afirmado, la situación previa al 9.02.16 y últimos meses de 2015, están relacionadas con las causas que se indican en carta de despido. Ha continuado de baja médica, en tratamiento farmacológico con Psiquiatra, una vez derivado desde el MAP que primeramente le receta Lorazepam, para ingerir después, otros medicamentos recetados por el especialista; no siendo discutido que se diera de baja y le afectasen los problemas laborales, así como el posterior despido y la espera de juicio. No debemos pasar por alto, tampoco, que AGESPASA y sus responsables, interpusieron querella contra el trabajador por presunto delito de Revelación de secretos una vez descubren lo que había estado realizando, a través de la pericial informática y económica-contable, lo que sin duda afectaría a su ánimo, destacando que en los informes médicos también se recoge una personalidad obsesiva. Reseñar que conforme el doc. 9 de la actora, el mismo 8.02.16, día previo a la baja, el propio Cesareo realiza fotografías de su lugar de trabajo-oficina, que han sido protocolizadas ante Notario, no cuadrando esa acción con una baja a día siguiente, coincidiendo además, con el dato de que se le pone de manifiesto en reunión de ese mismo día irregularidades detectadas. Así pues, la documental medica aportada y la patología acreditada no empece que no se pueda establecer la existencia de acoso moral en el trabajo. Las referencias que realizaba a su médico como 'problemas en el ámbito laboral', dan lugar a englobar una gran amplitud de situaciones y no es incompatible con una situación en la que el paciente tenga su propia responsabilidad y carga de culpa. No se puede en su caso vincular dicha baja a supuestas conductas acosadoras por parte de sus superiores; anterior administrador en concreto, sobre el que la demanda dice recaer la actitud de acoso y desprecio. Tampoco se ha justificado la persistencia en el tiempo. Es más, los whapsapp protocolizados ante Notario, intercambiados entre Cesareo y Edemiro, reflejan la buena relación que tenían incluso hasta octubre/ diciembre 2015. No evidenciándose ninguna expresión injuriosa o de desprecio, reflejándose una relación de absoluta confianza de Edemiro hacia Cesareo, con encargo de cometidos, profesionales y personales, durante un viaje al extranjero de Edemiro y en general, a lo largo de la dilatada relación laboral. Al igual que los chats entre Edemiro y Debora, y entre ésta y Cesareo por motivos de trabajo (doc. 10 a 13 del actor). No prueba alguna de conducta constitutiva de acoso.
Además, destacar que el mismo día de la baja. 9.02.16 se presenta papeleta de conciliación ante SMAC solicitando extinción de la relación laboral.
La vulneración de DDFF, apenas esbozada en demanda, no puede tener acogida, no existiendo prueba ni siquiera indiciaria de un ataque a la dignidad del demandante o menoscabo a su integridad moral.
Es más, en el Suplico de la demanda del despido ni siquiera se pide la nulidad de mismo, sino sólo la improcedencia. No pudiendo a posteriorialegar que el despido se produce como represalia por el ejercicio de acciones judiciales o durante la baja médica por el trastorno depresivo, habida cuenta de que la acción del trabajador que se indica en carta de despido se produce en fechas anteriores a su baja médica, y parece la IT, una reacción ante lo que se le avecinaba y se le anuncia en la reunión de 8.02.16, siendo destacable la papelea de conciliación presentada el mismo 9.02.16, día de inicio de la IT. Tratándose en la primera demanda la supuesta vulneración de DDFF, a consecuencia de un supuesto acoso moral sufrido, nada más.
2.- IMPAGO DE SALARIOS. Con la documental presentada por la empresa demandada, bloque documental documento nº12 se comprueba como las nóminas se cobraban históricamente con retraso dado que a primeros de mes se enviaba la remesa a Bankia y tardaban 10 ó 15 días en su abono; circunstancias que son compatibles con las declaraciones en juicio del demandante y las testigos que habían sido empleadas de AGESPASA. La actora se fundamenta en que percibe un menor salario que el establecido en el convenio aplicable para los titulados de grado superior; en la demanda se recoge que percibe un salario mensual de 2.273,18 € frente a los 3.128,92 € que debería recibir, según convenio aplicable, habiéndose aquietado desde que fue contratado a dicho salario, no formulando reclamación alguna. Las diferencias salariales que se reclaman no pueden dar lugar a una extinción del contrato indemnizada, al no haberse constatado impagos o retrasos mantenidos, constantes, y, relevantes, sin perjuicio de que se pueda interesar en el procedimiento ordinario que corresponda, el derecho a percibir lo que reclama. Sin que tampoco el adeudo de alguna de las pagas extras, pueda ser suficiente para ello. El propio actor era el encargado de la gestión de nóminas del resto de trabajadores y de él mismo, estando el importe retenido, teniendo que realizar gestiones con la Directora de la entidad bancaria, de ahí que se abonase el salario posteriormente, lo cual alguna testigo ha manifestado se sabía desde el principio de comenzar a trabajar, es decir, era una cuestión de la que se informaba a los nuevos contratados. Cuestionando además otros conceptos como dietas, que incluso motivó denuncia del trabajador ante la ITSS, procediéndose a su regularización sin merecer acta de infracción. Se reclaman como impagos en realidad las diferencias salariales que, según convenio debería haber percibido, lo que no puede acogerse para estimar la pretensión de extinción del contrato de trabajo analizada, al no cumplirse los presupuestos exigibles. El demandante era el encargado del pago de recibos y nóminas de los trabajadores, existiendo retrasos mantenidos en el tiempo, en el sentido de que no se cobraba entre el 1 y 5 de cada mes, sino más avanzada la mensualidad, lo que era sabido y consentido por la plantilla, y, siendo el propio actor quién se encargaba de los trámites bancarios y contables en materia de abono de salarios. De ahí que Cesareo abonase a los trabajadores la nómina de diciembre 2015, no cobra la extra de diciembre 2015, y, al liquidarle AGESPASA las extras pendientes el 23.12.15, no le abone la extra de diciembre pensando que ya la había cobrado. Impago eventual de alguna extra que pueda quedar pendiente - diciembre 2015 y enero 2016 en su caso-, que tampoco sería suficiente para estimar la pretensión de extinción indemnizada, sin perjuicio de su reclamación en el procedimiento ordinario que corresponda, o de su abono por la mercantil AGSPASA, habida cuenta que lo ha venido a reconocer.
Erica incluso ha declarado que a Cesareo no le importaba cobrar el último, siendo una constante el que todos los trabajadores percibiesen sus salarios con retraso, por operativa con la entidad bancaria.
Debe valorarse tan solo si el retraso o
impago es grave y transcendente en relación con la obligación de pago
puntual que establecen los artículos 4.2 f ) y 29.1 del ET . Concurre la gravedad cuando el retraso o impago en los salarios no
se trata de un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, con independencia de que el retraso o impago sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a la empresa.
La extinción del contrato de trabajo por la causa del art. 50 no se
produce por el dato que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es un requisito para generarlo, por lo que es diferente que el impago o retraso continuado del salario venga
determinado por la mala situación económica empresarial, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o grave o transcendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ' ex' artículos 4.2 f ), 29.1 del ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo, la STS 16.01.2015 , lo fija en más de tres meses y así ya lo estableció la STS 3.12.2012 , con cita de la STS 26.07.2012 , rcud y sentencias que en ella se mencionan) y cuantitativo (montante de lo adeudado).
En atención a lo expuesto debe ser desestimada la demanda de extinción indemnizada de contrato por incumplimiento empresarial.
CUARTO.- PRESCRIPCION del Despido disciplinario. Se excepciona en acto de juicio la prescripción de la acción de despido, entendiendo que procede al mismo cuando se tiene completo y cabal conocimiento de las acciones desempeñadas por el demandante, indicadas detalladamente en la carta de despido. No habiendo tenido conocimiento AGESPASA de la forma en que estaba llevaba la contabilidad y fiscalidad, y del resultado del acceso al ordenador del trabajador, hasta que se emiten los informes periciales encargados Informes periciales de Economista-Auditor y de Técnico informático.
La Sentencia del TS de 15 de julio de 2003 , reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 y 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010 ) y las numerosas que en ella se citan, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia en los siguientes puntos: 'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1) En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de las facultades sancionadoras o inspectoras( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'. Y de especial relevancia para el supuesto enjuiciado es la siguiente consideración asumida por la Sala: 'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar, es una ficción jurídica que carece por completo de base...'
Doctrina aplicada al supuesto de faltas cometidas en el sector bancario que se puede trasvasar al supuesto de autos, en relación con la fiscalidad y contabilidad de las empresas, pues la ausencia de legalización de Libros y depósito de cuentas que se detecta, ocurrió 60 días antes del despido, cierto, si bien no se tuvo pleno y completo conocimiento hasta que se relacionan las irregularidades en la pericial del Auditor. Asimismo, no se conoce la existencia de competencia desleal, al menos potencialmente, hasta que se accede a su ordenador, con pericial informática, puesta en entredicho por la defensa de Cesareo. No se le despide hasta que se emiten los informes periciales, resultando que en cuanto se reciben las primeras quejas y la nueva economista alerta a Edemiro y Efrain, es cuando se le ofrece la posibilidad a Cesareo, de aclarar y explicarse, remitiéndosenos a las fechas de las reuniones de enero y febrero 2016. Estando justificado entonces, la restricción a su ordenador, cambio de cerradura de la oficina y demás acciones emprendidas. Dándose de baja médica cuando ya se le había expuesto que se habían observado irregularidades en su gestión fiscal y contable.
QUINTO.- Respecto a la falta de legitimación pasiva de Reyes, antigua empleada de AGESPASA, socia minoritaria, así como frente a Asesores Jurídicos y Tributarios S.L y su administrador único, Emilio, a excepción de las relaciones familiares con los demandados en la primera demanda y también codemandados en la de despido, pues Reyes es esposa de Edemiro, Emilio es hijo de Efrain, no existe vinculación con Cesareo. Es despedido por Efrain como administrador único de AGESPASA en la fecha de la carta de despido; tuvo relación laboral con Edemiro, quién le contrata y toda la actividad se desempeña, bajo Administradores y Gestores del Patrimonio S.A. Constituyéndose Asesores Jurídicos y Tributarios S.L en fecha 9.11.2016, consta el inicio de operaciones en el Registro Mercantil, con otra dirección, con domicilio social y fiscal en Madrid, aunque la testigo Milagrosa haya manifestado que se la contrata como Letrado junior para ejercer en Bajada Castilla La Mancha de Toledo, centro de trabajo donde tenía su actividad AGESPASA, Administradores y Gestores del Patrimonio S.A. No se ha acreditado sucesión empresarial, ni confusión de plantillas ni de patrimonio, no aportándose principio de prueba suficiente para predicar responsabilidad solidaria, más allá de su constitución y memoria PYMES 2016. Sin perjuicio de lo que eventualmente pueda acreditarse en fase de ejecución de no asumir su responsabilidad AGESPASA, en caso de estimación de la demanda.
Es decir, si bien se ha constatado que puede la nueva sociedad, Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, desempeñar su actividad en misma dirección que la primera AGESPASA, no comparten centro de trabajo si bien puede ser el mismo local, separado (declaración de Efrain), parece orienta más a servicios jurídicos. Algunas sociedades que eran de AGESPASA, ahora las lleva Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, ha contestado Efrain a preguntas formuladas, si bien no existen datos de la facturación, de cuáles son los clientes de la llamada nueva AGESPASA, ni indicios de descapitalización, de trasvase de plantillas o de patrimonio, habiéndose por el contrario acreditado la contratación de nueva economista y personal, para el departamento laboral, tras la salida de Debora por la primera AGESPASA, a principios de 2016, señal inequívoca de que seguía funcionando y operando en temas laborales, fiscales y contables. A qué obedece la creación de Asesores Jurídicos y Tributarios, con coincidencia de parte de su objeto con primera AGESPASA, se nos escapa, no concurriendo todos los presupuestos necesarios para afirmar la sucesión empresarial, con la documental aportada; trasluciéndose que Edemiro, ya apartado formalmente de la actividad, y, con intención de relevo, sin que Efrain tenga conocimientos contables, habiendo sido el administrador de AGESPASA para sustituir a Edemiro, para una vez resuelto el apoderamiento y oportunos trámites registrarles, coger el testigo de la dirección de la gestoría. Creándose una segunda y nueva gestoría que, con ampliación de su objeto social, al cargo del hijo de Efrain, pueda servir a futuro, de un renovado negocio, con más atribuciones y nuevos clientes, sin perjuicio de que Edemiro haya podido ayudar en la captación inicial. Sin que se pueda hablar, por el momento, de una confusión empresarial.
La clara falta de legitimación pasiva se predica de Reyes, por su inexistente relación con el despido de Cesareo, no trabajando en AGESPASA desde 2013, nunca tuvo funciones en la administración de la mercantil. Única vinculación, socia minoritaria, participación en el capital social (1%) de Administradores y Gestores de Patrimonio S.A.
Respecto a Asesores Jurídicos y Tributarios S.L, y, su administrador único, no tiene relación con la pretensión del despido, siendo Administradores y Gestores del Patrimonio S.A quién contrata a Cesareo, y, en su caso, son las personas físicas codemandadas Edemiro y Efrain, las que tiene relación, anterior y en el momento de interponer demanda, con la mercantil para la cual trabajaba el demandante. No se ha acreditado vinculación de los primeros mencionados con la relación laboral de Cesareo, ni que exista grupo empresarial, confusión de plantillas o de patrimonio.
La STS de 20 de octubre de 2015 respecto de los elementos adicionales imprescindibles para la apreciación de GRUPO LABORAL, realiza las siguientes precisiones:
'a).-Funcionamiento unitario.-En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.
b).- Confusión patrimonial.-Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.
c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.
Elementos que reitera la STS de 31.05.2017, nº 458/17 .
SEXTO.- DESPIDO DISCIPLINARIO. Entrando en el fondo del asunto sometido a consideración hay que partir de la base que para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art.217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1LRJS ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).
Las causas indicadas en carta de despido que se une a la demanda del procedimiento 423/16, - sin numerar- seguido inicialmente en el Juzgado Social nº 1, íntegramente la damos por reproducida, siendo muy detallada y exhaustiva, se basa en art. 24 XVI Convenio estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, fundamentándose en burofaxes de clientes (Bolsas de Vacío Vacuell S.L García Ureña S.L) de 17.02.16 y 4.03.2016, exponiendo quejas referidas a las deficiencias en los cierres de ejercicios, que han devenido en imposición de sanciones por parte de la AEAT. Para a continuación exponer el resultado de la auditoría encargada al perito Apolonio que analiza la llevanza de las cuentas y estado de la legalización de libros así como facturas contabilizadas, depósito de cuentas y pago de impuestos, esto es, estudio de -Libros, Depósitos, Impuestos y Contabilidad- de las sociedades que eran clientes de AGESPASA, Informe pericial del Economista-Auditor, ratificado en acto de juicio, doc. 4 codemandada, facilitado en comparecencia de 7.02.18.
Junto a ello, la carta de despido se sustenta en el informe pericial de Constancio, 29.03.16, ratificado en acto de juicio, doc. 5 codemandada, facilitado en comparecencia de 7.02.18.
Comprobándose la facturación a empresas de servicios de contabilidad que habían sido antes clientes de AGESPASA, o, prestación de servicios a Health Life Sciences S.L, pej, sin conocimiento ni consentimiento de AGESPASA, aprovechando información existente en oficinas del centro de trabajo y material de la mercantil; la instalación de programa informático (TeamViewer) para acceso al equipo desde cualquier otro; CCleaner para limpieza del historial de internet, correo electrónico y registro de Windows; realizar copia de la documentación de la empresa en la carpeta Back up de su equipo el 15.07.15 y 14.08.15, con vaciado de los elementos eliminados al salir de Outlook y accesos directos a programas de facturación y gestión; eliminación de correo que refleja el contacto con Mecanizados Argusa S.A, que había sido cliente de AGESPASA; última copia de seguridad realizada el 19.01.16, estando el programa Cobian Backup desconectado con único acceso por parte del actor; requerimiento de las contraseñas para acceder a las copias realizada por el Personal Cloud, que se instala a petición del trabajador, desde el cual se puede acceder de forma remota; gestiones desde su equipo para la constitución de la mercantil MRB Consulting and Law, con contactos con Luis en el último trimestre 2015, de Eurobar Iberia S.L, que deja de ser cliente de AGESPASA el 23.02.16 y socio partícipe en MRB.
El resultado de ambas pericias no ha quedado desvirtuado en juicio. Al mismo tiempo, se relacionan en la carta, las reuniones previas con Cesareo, de 22.01, 5 y 8.02.2016.
En definitiva y resumiendo, la carta de despido se basa en contravención de la normativa de la empresa, indisciplina y desobediencia, abuso de confianza y deslealtad con trasgresión de la buena fe contractual, haya o no pacto de no concurrencia que vinculase al trabajador, Jefe de Contabilidad y persona de máxima de confianza en AGESPASA, ejecutor de la gestión fiscal y contable de las empresas clientes. No siendo relevante que otros trabajadores no hubieran firmado dicho pacto, dada la mayor responsabilidad atribuible a Cesareo, puesto desempeñado y tipo de tareas, estando cuestionada la falsedad del doc. 2 aportado por la codemandada el 7.02.18 en el Juzgado, en un procedimiento penal y que, reiteramos, prescindimos de tenerlo en cuenta para dictar sentencia. Reiterando que la carta de despido se fundamenta en una clara falta de diligencia, obediencia o buena fe que le viene impuestas por el art 5 a ) y c) E.T , así como una disminución continuada y voluntaria en el trabajo normal o pactado, con una clara trasgresión de la buena fe contractual contemplados en arts. 54.2 b), d ) y e) de dicho Estatuto. Asimismo, en el deber legal de no concurrencia desleal que le viene impuesto por el art. 5 d) E.T .
Es decir, en el incumplimiento de deberes y obligaciones propias de su puesto de trabajo, que se contienen de manera genérica en el E.T y específica en el convenio de aplicación, relatándose acciones y conductas que se remontan al verano de 2015, en la carta de despido y hasta el mes antes a su baja médica, que no han quedado desacreditadas de contrario, centrándose la defensa del trabajador en cuestiones formales, acoso laboral, carga de trabajo (de plano descartada por el perito auditor), o, forma de obtención de la pericia informática, que no desvirtúa lo que se ha detectado en los informes periciales referidos, a cuyo íntegro contenido nos remitimos. Y lo que se descubre que se hizo desde el equipo informático de Cesareo, aunque no se puede asegurar que fuera él quién lo realizase, dado el libre acceso de cualquiera a su equipo, unido a la forma de llevar la contabilidad, y los lazos con empresas que habían sido clientes o siéndolo, aún, a las que facturaba por sus servicios, al margen de AGESPASA, y, la vinculación con empresa de su cónyuge y Letrado. Añadiendo la falta de diligencia en su trabajo que ha reflejado el Economista-Auditor; no achacable para nada a un posible exceso de trabajo al quedarse sólo tras la marcha de Erica, dado el volumen de empresas que manejaba, su amplia experiencia y que había estado llevando el departamento durante mucho tiempo.
Suficientes irregularidades, actitudes sospechosas, conflicto de intereses con la mercantil donde participaba su cónyuge y su Letrado e instalación de programas informáticos, para poder acceder desde cualquier equipo a la información con la que contaba AGESPASA, así como no dejar rastro de los correos electrónicos intercambiados y gestiones realizadas desde el ordenador de su centro de trabajo, que son bastantes para perder la confianza de su empleado estrella, con el que trataban los clientes, persona de máxima confianza de Edemiro durante muchos años. A lo que se unen las quejas de empresas clientes, sobre llevanza de la contabilidad, trascurso de plazos, sanciones impuestas... por más que se haya querido sembrar la duda de que los burofaxes remitidos por alguna de ellas, fueron elaborados desde AGESPASA, no negado por la mercantil; pues ello obedece a lo se fue descubriendo a principios de 2016, y, la necesidad de exponerlo razonadamente en la carta de despido - lo que no supone ninguna trama sino a la realidad-, con tendencia lógica del empresario a querer exculparse de responsabilidad; habiendo perjudicado la acción del trabajador a la imagen y prestigio de AGESPASA, y, las sociedades clientes, pueden entablar frente a la misma las acciones que crean convenientes. No se ha negado por ninguna de las firmantes de los burofaxes, su contenido. Tan solo Gabriela, de Prevenciona, ha manifestado que no estaba de acuerdo, al entender que ella había contratado a AGESPASA, no a Cesareo, lo que no impide tener por acreditada la conducta y acciones de éste expuestas en la carta de despido, indicativas de la pérdida de confianza y trasgresión de la buena fe contractual. Con la testifical practicada ha quedado evidenciado que se estaba conforme con el contenido de los escritos de queja relativos a deficiencias observadas en la llevanza de la contabilidad. Debiendo valorarse también la absoluta libertad y margen de acción para desempeñar su trabajo.
Los técnicos de Acypime, empresa que supervisaba y llevaba el mantenimiento de los equipos informáticos de AGESPASA, se remiten a las incidencias reflejadas y obrantes en actuaciones, conteniéndose el motivo de las visitas que realizaron al centro de trabajo y los controles remotos realizados. Imanol y Marino, dueño y empleado de Acypime, han testificado respecto al modo que llevaban el soporte y mantenimiento técnico informático de AGESPASA, con incidencia a nivel presencial y remoto. Remitiéndose a las incidencias documentadas, entre julio 2015 y enero 2016; examinadas, viene a coincidir con la instalación de determinados programas y software que se reseñan en la pericia informática.
- Gabriela ha manifestado que a mediados 2017 deja AGESPASA, la cual le había venido llevando la asesoría y contabilidad de Prevenciona, y, que Edemiro le comentó que Cesareo se había llevado clientes a otra empresa, y que no lo estaba haciendo bien, aunque no asumió el contenido de la carta que le predactaron en AGESPASA, porque parecía deducirse que la sola culpabilidad era de Cesareo (doc. 9 de la demandada), ya que ella había firmado contrato de asesoría con Edemiro, no con su Jefe de contabilidad. La mala gestión con Prevenciona obedeció a que no facilitó AGESPASA correo electrónico para comunicaciones con la AEAT y temas de IVA. Hubo una reunión de su marido con Edemiro y Cesareo; al principio Edemiro protegía a Cesareo, continuando ella y su empresa como cliente con AGESPASA un tiempo más, por amistad con Edemiro. Reconoce que todo el tema fiscal lo llevaba Cesareo.
- Luis, apoderado de Eurobar Iberia S.L, si bien es socio de MBR Consulting, con relación por tanto con la cónyuge del trabajador demandante y el Letrado que le lleva la defensa, deja de trabajar con AGESPASA por la tardanza en que le facilitasen determinados documentos, aproximadamente a principios del año 2016. Asimismo, no se tuvo en cuenta embargos que se deberían haber hecho efectivos en las nóminas de algunos trabajadores de Eurobar Iberia S.L. Antes no tuvo queja
- Juliana, cliente de AGESPASA, ha declarado que acabó muy mal con esta asesoría, fue a finales 2015 principios 2016. Imagina que Cesareo le llevaba su cuenta; tenía amistad con Reyes y por eso se quedó más tiempo por ello, tratando en los últimos meses con Cesareo. Gestionaban muy mal, tuvo problemas porque no pudo disolver una sociedad en 2016, porque el ejercicio no estaba cerrado, achaca la mala gestión mercantil a AGESPASA, a quiénes trabajaban allí. Su cuenta era La Cropasteria S.L
- Obdulio, de la empresa García Ureña, sector hostelería, cuya asesoría fiscal y contable ahora lo lleva otra empresa, dejando de trabajar con AGESPASA por desajustes en la presentación de documentos y porque tuvieron una sanción por presentación fuera de plazo. El documento de 4.03.16, expresando su queja, lo elaborarían desde AGESPASA, está de acuerdo con su contenido. Tenía un trato cordial con Cesareo, no planteó queja contra él. Se fiaba de Edemiro.
SEPTIMO.- Al haber quedado acreditado el incumplimiento imputado por la empresa, y ser éste proporcionado a la sanción impuesta, el despido del trabajador debe ser calificado como procedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la LRJS con las consecuencias establecidas en los mismos textos legales ( art. 55.7 ET y 109 LRJS ), esto es, la convalidación de la extinción del contrato que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.
La conducta declarada probada supone por ello, una conducta claramente transgresora de la buena fe contractual con un marcado abuso de confianza, en tanto vulneradora de los deberes de lealtad y comportamiento ético que el contrato de trabajo conlleva, en cuanto beneficia a unos clientes del banco para perjudicar a otros, sin causa alguna que legitime dicha conducta. Incumplimiento lo suficientemente grave y culpable como para ser merecedor, por sí mismo, de la sanción de despido. Como señala la STSJ Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2008 : 'El Tribunal Supremo en Sentencias, como por vía de ejemplo, las de 14-02-90 y 26-02-91 , se viene manifestando en el sentido de que la naturaleza del contrato de trabajo hace surgir, a raíz de la suscripción del mismo, toda una serie de derechos y obligaciones para las partes que lo conciertan, los cuales no se agotan en la simple prestación de unos servicios con la consiguiente obligación de retribuir los mismos, englobando también y además de ello la exigencia de un comportamiento ético, presidido por unos determinados valores traducidos en la honorabilidad, lealtad y mutua confianza, de tal forma que cuando en el devenir cotidiano se producen determinadas conductas contrarias a esos principios se opera una quiebra en el nexo personal que subyace en el contrato, desapareciendo la confianza que debe presidir el mismo. Siendo ello así, centrándose la causa o razón de ser de la conducta sancionable en esa trasgresión de la buena fe contractual y en el abuso de confianza, la baremación o catalogación de la gravedad y culpabilidad de la misma, es independiente de que a través de ella se haya producido un específico y concreto daño o perjuicio para la empresa, ya que no es éste el que se sanciona, sino la vulneración de aquellos valores consustanciales a la relación interpartes, con la consiguiente pérdida de confianza que ello lleva aparejada, de forma que sería suficiente la comisión culposa de la conducta para que, si la misma se califica de grave e inexcusable, se entienda concurrente la causa extintiva del contrato.'
OCTAVO.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 LRJS .
Fallo
1.- Que desestimando como desestimo la acción de resolución contractual por incumplimiento del empresario, ejercitada por el trabajador D. Cesareo frente a ADMINISTRADORES Y GESTORES DEL PATRIMONIO S.A, D. Edemiro Y D. Efrain, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de dicha pretensión.
2.- Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de los codemandados ASESORES JURIDICOS Y TRIBUTARIOS S.L, D. Emilio y Dª Reyes, debo absolverles de las pretensiones de Despido y Reclamación de cantidad, contra ellos formuladas.
3.- Que desestimando como desestimo la acción de Despido y Reclamación de cantidad, formulada por el trabajador D. Cesareo frente a ADMINISTRADORES Y GESTORES DEL PATRIMONIO S.A, D. Edemiro Y D. Efrain, debo absolverles de las pretensiones contra ellos formuladas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 194 y ss. de la LRJS ; previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
