Sentencia SOCIAL Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

000218/2019
Rollo número 154/2019
Sentencia número 218/2019
M.
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MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 154 de 2019 (Autos núm. 862/2017), interpuesto por la parte demandante
Dª Maite , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 14
de enero del 2019; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, MIMO HOGAR SC., Dª Marina y Dª Marisol , sobre
incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Maite , contra Mutua FREMAP y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número siete de Zaragoza, de fecha 14 de enero del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Maite , contra el INSS y la TGSS, la Mutua FREMAP, la mercantil MIMO HOGAR SC y contra sus socias Dñª Marisol y Dñª Marina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas de los pedimentos en su contra formulados. '.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- Por resolución de fecha 02/08/2017 del Director Provincial de Zaragoza del INSS se reconoció a la trabajadora Dñª. Maite , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, afecta de lesiones permanente no invalidantes incluidas en el número 102 del baremo, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización por importe de 990,00 € a cargo de la Mutua FREMAP, entidad que cubría las contingencias profesionales para la empresa empleadora de la demandante, la mercantil MIMO HOGAR SC integrada por las socias Dñª Marisol y Dñª Marina , y ello en base al dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 11/07/2017 en el que - por remisión - constaba como cuadro clínico residual el de ' Fractura escafoides pie izquierdo', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las de ' Déficit de movilidad pie izquierdo inferior al 50%, inflamación pie izdo, marcha claudicante'. Contra dicha resolución la demandante agotó la vía administrativa previa.

Segundo.- La demandante, de 55 años de edad, de profesión auxiliar de ayuda a domicilio, y de alta en el RETA desde el 01/08/2018, sufrió en fecha de 28-03-16 accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa MIMO HOGAR SC, sufriendo una caída con torsión de tobillo izdo presentando dolor e inflamación y diagnóstico de posible lesión de escafoides tarsiano, recibiendo tratamiento médico ortopédico y rehabilitador.

En RMN de 15/06/2106 se observa pequeña contusión osea en la superficie inferior de la cabeza del astrágalo, edema en el tejido celular subcutáneo y mínima tenosinovitis de los tendones tibial anterior y extensor largo de los dedos, apreciándose consolidación de la fractura y osteoporosis artícular en TAC de 22/08/2016 y osteopenia vs osteoporosis con pequeño edema óseo en las cuñas 2ª y 3ª en RM de 16/11/2016. En EMG/ ENG de 3 de 16/11/2016 se aprecia atrofia muscular de compartimento medial de pie izquierdo secundaria a inmovilización por fractura de escafoides y en EMG de 26/01/2017 se descarta la existencia de neuropatía periférica en el pie izquierdo. La trabajadora al alta en el servicio de rehabilitación el 19/04/2017 presentaba a la exploración un recorrido articular completo, deambulación independiente, puntillas y talones posibles sin claudicación ni signos de afectación vasomotora. En TAC 3D de tobillo izdo de 09/05/2017 se observa una osteopenia focal en estructuras oseas de tobillo-pie izquierdo mayor en astrágalo, escafoides, epífisis tibial y peroneal.

Tercero.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.054,26 € euros para la incapacidad permanente total y de 817,50 € para la parcial'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Mutua FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO .- la actora por resolución del INSS de fecha 2-8-2017, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, incluidas en el baremo 102 con derecho al percibo de una indemnización de 990 euros. Interpuesta demanda por la actora, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por la actora, fue impugnado por la mutua Fremap

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados 1) Hecho probado segundo, postula en base al contenido del informe obrante en las actuaciones al folio 140, la adición de un texto que contenga el contenido del informe médico referido.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al informe médico obrante en el documento que cita el recurso, es reiterada la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 11-11-2016 Rec 688/2016 la de que : 'Respecto de la inclusión en el relato fáctico de opiniones médicas como las que se exponen de ambos documentos tiene dicho este Tribunal (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ) que, en realidad, por más que los mismos contengan efectivamente ese contenido literal, este tipo de menciones no suponen declaración de hecho probado alguno y que la técnica procesal de remitirse al documento como tal no hace sino introducir en el relato fáctico la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones continúan carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el mencionado artículo 97.2 LRJS ). Y en la misma línea, la sentencia de 8.4.2009 (r. 190/2009 ), afirma que 'plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos'.

Pero es que además no queda acreditada la existencia de error en el juzgador cuando se mantiene el contenido del hecho probado que dice 'La trabajadora al alta en el servicio de rehabilitación el 19/04/2017 presentaba a la exploración un recorrido articular completo, deambulación independiente, puntillas y talones posibles sin claudicación ni signos de afectación vasomotora', siendo la patología que se pretende incluir en el relato fáctico la existente con anterioridad al alta tras el tratamiento aplicado, siendo el menoscabo posterior al tratamiento recibido el que debe de ser valorado a efectos de la capacidad laboral.

2) Hecho probado segundo, se pretende sustituir el texto relativo al TAC 3D, por el texto que se dice, en base al contenido del documento obrante al folio 197 de autos.

El folio 197 contiene una reproducción de la imagen del TAC 3D, sin que la misma acredite la existencia de error en el juzgador , toda vez que en el hecho probado segundo se recoge en lo esencial y fundamental el resultado de dicho TAC, el motivo se desestima 3) Hecho probado segundo, se pretende la adición de un texto, en base a los documentos nuevos aportado con el escrito de formalización del recurso, al contenido del convenio colectivo y al contenido de la Guía de valoración profesional del INSS.

Respecto a los documentos aportados con el escrito de formalización del recurso, esta Sala por auto acordó su no admisión por no ser trascendentes para el resultado del fallo.

En cuanto al contenido del convenio colectivo, relativo al contenido de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, es doctrina inveterada que carece de sentido incorporar al relato fáctico de una sentencia lo que no es sino un precepto convencional, esto es, una norma jurídica. Lo explica con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 11.5.1999 (rcud. 3350/1998), razonando de la siguiente forma: 'El error ha de recaer sobre el hecho, es decir, sobre el 'factum' de toda relación. Delimitación conceptual que excluye de la revisión, la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, pues, en otro caso, se tergiversaría el razonamiento silogístico, propio de la sentencia, e incluso se podría llegar a predeterminar el fallo. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas, carácter que tiene el convenio colectivo ( arts. 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores); convenio del que, consecuentemente, no constituye un documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la pruebas'. No puede basarse en el contenido de normas (Ley o Convenio), pues debe de hacerse en la fundamentación y son irrelevantes las del concreto puesto de trabajo . Sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica pueda valorarse el contenido del mismo En cuanto a la Guía de valoración profesional del INSS, las sentencias de esta Sala de 19-2-2018, recurso 84/2018; 1-3-2018, recurso 80/2018 y 2-10-2018, recurso 465/2018, han rechazado la inclusión en los relatos fácticos de las sentencias dictadas en pleitos de incapacidad permanente, de menciones descriptivas de las concretas exigencias físicas de profesiones habituales basadas en la citada guía, explicando que dicha adición es intrascendente. La aplicación a la presente litis de la citada doctrina de suplicación, por un elemental principio de seguridad jurídica, obliga a rechazar el texto basado en dicha guía.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 193 y 194 de la TRLGSS reguladores de la incapacidad permanente total y parcial.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

El Magistrado de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada con inmediación , imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta la limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora en relación con su capacidad para el desempeño de su profesión habitual de auxiliar de ayuda domiciliaria. La Sala estima que por parte del mismo se ha efectuado una valoración razonable de la incidencia de sus lesiones en su capacidad laboral, pues del inmodificado relato fáctico, después del tratamiento rehabilitador la actora presentaba a la exploración un recorrido articular completo, deambulación independiente, puntillas y talones posibles sin claudicación ni signos de afectación vasomotora. En TAC 3D de tobillo izdo de 09/05/2017 se observa una osteopenia focal en estructuras oseas de tobillo-pie izquierdo mayor en astrágalo, escafoides, epífisis tibial y peroneal, con referencias álgicas, pero sin que conste tratamiento analgésico pautado, ni consta la existencia de una deambulación limitada , más allá de las referencias álgicas, que deben de ser puestas en relación con el contenido de su profesión de auxiliar de ayuda domiciliaria, que se regula en el Convenio Colectivo de la empresa MIMOHOGAR ( BOP Zaragoza 25-8-2014) y se incluye en el Grupo IV, Atención a usuarios, que comprende las categorías de: Telefonistas, Conserjes, Auxiliar de ayuda a domicilio y Operario de servicios múltiples. Y respecto de la categoría profesional de auxiliar de ayuda domiciliaria dice: 'Para delimitar las funciones del presente puesto se tendrá en especial consideración característica del servicio a prestar a cada uno de los usuarios contratantes. La descripción de funciones comprende: a) Trabajos generales de atención en el hogar, tales como el mantenimiento de la limpieza de la vivienda, lavado de la ropa, realización de compras domésticas, cocinado de alimentos, recados de carácter imprescindible, etc. Lo anterior estará limitado a la atención del usuario de los servicios. b) Trabajos de atención personal, tales como aseo del usuario, cambio de ropa, lavado de cabello (especialmente para encamados e incontinentes), apoyo a la movilidad en el domicilio, cuidado de la ingestión de los medicamentos prescritos, acompañamiento a visitas al facultativo, aviso sobre las alteraciones del estado de salud, apoyo en las actividades del usuario en su entorno'. Por lo que debe de concluirse no constituyen una incapacidad para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión, ni suponen una limitación superior al 33% en su rendimiento, teniendo en cuanta la que comprende el contenido de su categoría, y aquellas a las que en virtud de la movilidad funcional pueda ser destinada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 154/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza con fecha 14 de enero de 2019, autos 154/2019, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.