Sentencia SOCIAL Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 774/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0045208
Procedimiento Recurso de Suplicación 774/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 1103/2017
Materia: Recargo prestaciones por accidente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 774/18
Sentencia número: 218/19
Dg
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 774/18 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS PINDADO
GALLARDO en nombre y representación de PIMAN S.A. contra la sentencia de fecha 16-2-2018, dictada
por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 1103/17, seguidos a instancia
del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Carlos José y ROCA SANITARIO S.A., en reclamación por recargo de

prestaciones de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE
MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Carlos José presta sus servicios para PIMAN SA desde el 21 de octubre d 1.987 con la categoría de encargado y desde el 14 de enero de 2.013, recurso preventivo de la empresa.



SEGUNDO.- el día 10 de septiembre de 2.015, D. Carlos José se encontraba en las instalaciones del cliente ROCA SANITARIOS y procedió a repasar metálica de 250 mm de longitud para quitarle las rebabas y evitar que otro trabajador pudiese cortarse con su manipulación. Para ello utilizó una amoladora propiedad del cliente ROCA SANITARIOS. Mientras lo hacía el disco de la amoladora tira de la plenita hacia dentro, absorbiéndola, y aplastando los dedos de la mano izquierda del trabajador entre el disco protector de la muela y la pieza metálica sobre la que trabajaba. El atrapamiento se produce por la parte de la muela en la que había más espacio, aproximadamente 33 mm.



TERCERO.- Es preciso que la distancia entre la muela y el apoyo de la herramienta sea de 2mm. La distancia era de 33 mm de la muela izquierda y entre 3 y tres centímetros en la muela derecha. La muela o piedra esmeril se desgasta con el uso.



CUARTO.- El 1 de enero de 2.009 ROCA SANITARIOS y PIMAN SA suscriben contrato de prestación de servicios con objeto el mantenimiento integral preventivo, correctivo, predictivo, legal, incluyendo las revisiones y reparaciones de parada de agosto para conseguir las ratios pedidos de disponibilidad y seguridad de todas las instalaciones de la fundición de fábricas de bañeras en la factoría de Roca (Alcalá de Henares). Se incluyen como instalaciones principales el puente grúa del patio de materias primas, puente grúa radial, sistema de carga de cubilotes, cubilotes, sistema de reparación de escoria, ante crisol, puente grúa de hierro líquido, crisol, y cuchara de colar, carrusel de moldeo automático, incluyendo máquinas de compactar, los moldes superiores o inferiores, desmoldeadores y puestos de colgar bañeras. Tratamiento de tierras automático formado por (cintas de transporte de arena, dos tromel, tolvas, cuatro molinos mezcladores de arena, roto-controles y moldabilitys para la preparación de la arena de moldeo y sistema de transporte de arena y aditivos, cock, bentonina, etc.). Filtros de humos de cubilote, filtro de polvo de la fundición, cadena de enfriamiento. Se incluyen otros trabajos entre los que se encuentra: los pequeños trabajos mecanizados urgentes e imprevistos los realizará el contratista con la maquinaria de Roca.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 5 de junio d 2.017 y tras dictamen del EVI de 3 de abril de 2.017, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente padecido por D. Carlos José en fecha 10 de septiembre de 2.015 imponiendo un recargo del 30 % en las prestaciones derivadas de dicho accidente del que son responsables PIMAN SA y ROCA SANIOTARIO SA. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por PIMAN SA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; D. Carlos José y ROCA SANITARIO SA debo confirmar el recargo impuesto a la demandante absolviendo a los codemandados de sus pedimentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4-7-18, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-2-19 señalándose el día 20-2-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la empresa Piman SA frente a sentencia del juzgado de lo social número 5 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se revoque la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a dicha empresa.

La sentencia recurrida declara probado que el día 10 septiembre 2015 se produjo un accidente de trabajo cuando el operario don Carlos José (trabajador por cuenta de Piman SA) se encontraba realizando su actividad laboral en las instalaciones del cliente Roca Sanitarios.

Concretamente dicho trabajador se encontraba repasando una pletina metálica de 250 mm de longitud para quitarle las rebabas y evitar que otro trabajador pudiera cortarse con su manipulación.

Para ello utilizó una máquina amoladora propiedad de la empresa cliente Roca Sanitarios.

Mientras hacía dicha tarea, el disco de la amoladora tiró de la pletina hacia dentro, absorbiéndola, y aplastando los dedos de la mano izquierda del trabajador entre el disco protector de la muela y la pieza metálica sobre la que trabajaba.

Por Piman SA y Roca Sanitarios SA se había suscrito el contrato que se relaciona en el ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida, relativo al mantenimiento integral de las instalaciones de la fundición de fábrica de bañeras en la factoría de Roca Sanitarios de Alcalá de Henares.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó imponer un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicho accidente, declarando la responsabilidad de Piman SA y de Roca Sanitarios SA.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que constituye un hecho no controvertido que la distancia entre la muela y el apoyo era superior a la que correspondería para evitar atrapamientos, siendo esa distancia u holgura superior la causa originadora del accidente.

Señala asimismo la sentencia recurrida que la máquina utilizada por el trabajador era propiedad de Roca Sanitarios, pero la actividad que el trabajador estaba realizando se desarrollaba por la empleadora del operario (Piman SA), por lo que ésta debía ejercer un control del correcto mantenimiento de la maquinaria utilizada por su personal.

Indica asimismo la sentencia recurrida que, si bien en la evaluación de riesgos se establecía que en caso de usarse maquinaria de Roca Sanitarios debía pedirse permiso al cliente, no consta que el trabajador no lo hiciese.

En definitiva, la sentencia recurrida considera que concurre responsabilidad de ambas empresas al existir en el taller y al alcance de los trabajadores maquinaria que no cumplía con las medidas de seguridad exigibles.

Asimismo señala la sentencia recurrida que no se han desvirtuado las conclusiones alcanzadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en que se funda la resolución sobre recargo de prestaciones objeto de impugnación.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, con mención del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral, se indica en primer lugar que el ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida debería ser revisado, señalándose que la empresa recurrente no estaría obligada al mantenimiento de los equipos auxiliares ni de las herramientas del cliente, cuestionándose la conclusión alcanzada en este punto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y asimismo por la sentencia recurrida.

Pero ello se hace sin mencionar ningún documento o pericia de la que tal revisión fáctica hubiera de desprenderse, incumpliéndose por tanto la exigencia constantemente establecida al respecto por la doctrina jurisprudencial según la cual, para que la concurrencia de error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa (por todas, SSTS de 29 enero 2014, rec 121/2013, ó de 21 diciembre 2017, rec 276/2016; ó sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 mayo 2016, rec 1962/2015) que se indique de modo concreto y específico el documento, o en su caso la pericia, en que se funde la solicitud revisoria.

Asimismo en dicho motivo de recurso se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que el trabajador accidentado tenía conocimientos precisos y especializados de que para usar la amoladora, y antes de iniciar cada trabajo con dicho equipo, debía ajustar el porta-piezas a la distancia de seguridad de 2 mm. Interesándose también que se haga constar que el ajuste del porta-piezas previo al inicio del trabajo no es mantenimiento de la máquina, sino el procedimiento de trabajo específico para el uso seguro de dicho equipo.

Tal revisión se interesa con base en el folio 24 de las actuaciones.

Lo que obra a dicho folio es una manifestación firmada por el trabajador accidentado, que lleva fecha de 19 febrero 2016, y que fue aportada con su demanda por la empresa recurrente.

Pues bien, la indicada manifestación no es propiamente un documento hábil para la revisión fáctica en suplicación, pues lo que hace es recoger declaraciones de una persona (el propio trabajador accidentado), y por consiguiente se trataría de una prueba de carácter personal (interrogatorio o testifical) 'documentada' formalmente, pretendiéndose con ello que, al recogerse por escrito unas manifestaciones personales, se les otorgue carácter documental, en lugar de la naturaleza propia de prueba de interrogatorio o testifical que en verdad correspondería, las cuales pruebas no son hábiles para la revisión fáctica en suplicación, pues la valoración de dichas pruebas personales (de interrogatorio y testifical) compete al órgano judicial 'a quo' que es quien recibe directamente y con inmediación las manifestaciones de las partes y de los testigos (por todas, sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 22 marzo 2016 -rec 458/2016-, de Andalucía/Málaga de 13 diciembre 2017 -rec 1373/2017- y de Canarias/Tenerife de 26 mayo 2017 -rec 754/2016-).

Por consiguiente, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 15-4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como de lo establecido en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (anterior artículo 123).

Se señala al respecto que el trabajador accidentado tenía categoría profesional de Encargado y además era recurso preventivo en el centro de trabajo, según aparece recogido en el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida. Se añade que el trabajador tenía conocimiento de la necesidad de ajustar previamente el porta-piezas a la medida reglamentaria antes de usar la máquina amoladora, a pesar de lo cual no lo hizo.

Considera por tanto que lo ocurrido fue una imprudencia temeraria del propio trabajador. Señala asimismo que la empresa no puede llegar a adoptar ningún tipo de medida para comprobar que cada trabajador cumpla en todo momento las instrucciones impartidas para el uso de la maquinaria. Añade que en el presente caso la empresa no habría incumplido ninguna exigencia normativa en virtud de la cual pudiera imputársele una infracción de la legislación de riesgos laborales.

Pues bien, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en que se basa la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada obra a folios 173 y siguientes de las actuaciones.

A folio 174-vuelto consta que el trabajador accidentado manifestó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que las tareas que se encontraba realizando en el momento de sufrir el accidente no son las habituales de su puesto, que las realizó de forma excepcional, y que no se dio cuenta del espacio existente entre la esmeril y el porta-herramientas.

Asimismo a folio 175 figura que la técnico de prevención manifestó desconocer si la empresa Roca Sanitarios tiene establecido un procedimiento de utilización de la esmeriladora por sus trabajadores en el cual se contemple y controle periódicamente la distancia existente entre la piedra esmeril y el apoya-herramientas.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 187 de las actuaciones) se han considerado infringidos, según expuso en la actuación acogida por la resolución aquí impugnada, los artículos 1, 14 y 17-1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 3-5 del real decreto 1215/1997, y ello por falta de mantenimiento preventivo suficiente y adecuado de la herramienta, al permitir una distancia de 33 mm entre la muela (disco del esmeril) y el apoyo-herramientas del equipo de trabajo esmeriladora/ amoladora (folio 187).

Pues bien, sobre la base de todo ello han de realizarse las siguientes consideraciones: A) Lo consignado en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (acerca de que la técnico de prevención manifestó desconocer si la empresa Roca Sanitarios tiene establecido un procedimiento de utilización de la esmeriladora por sus trabajadores en el cual se contemple y controle periódicamente la distancia existente entre la piedra esmeril y el apoya-herramientas; y de que no existió mantenimiento preventivo adecuado, al haber una distancia excesiva entre la muela -disco del esmeril- y el apoya- herramientas del equipo de trabajo esmeriladora/amoladora) no se ha desvirtuado, debiendo tenerse en cuenta al respecto que, conforme tiene señalado la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29 diciembre 2014, Recurso 83/2014), 'el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social goza de presunción de certeza no sólo en cuanto a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también en cuanto a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos y declaraciones incorporadas a la misma'. ? B) La actuación empresarial, al no haber asegurado o procurado debidamente el adecuado estado de mantenimiento de las herramientas usadas por sus operarios, constituye una infracción de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (de Prevención de Riesgos Laborales), cuyo art. 17-1 dispone que 'El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización. b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello'.

C) Asimismo se ha infringido por la empleadora demandante el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio (por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), cuyo art. 3-5 preceptúa que 'El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1 . Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste'.

D) Por consiguiente, son de apreciar los incumplimientos de la normativa de salud laboral puestos de manifiesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la actuación que sirvió de base a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social aquí impugnada, toda vez que concurrió una falta de mantenimiento del equipo (máquina amoladora) por la empleadora al existir una distancia excesiva entre la muela o disco del esmeril y el apoyo-herramientas del equipo de trabajo. Siendo ello el factor originario y determinante del accidente.

E) El hecho de que supuestamente el trabajador hubiera podido remediar o corregir esta falta de adecuado mantenimiento de la máquina mediante una especial atención para, antes de iniciar el trabajo que iba a hacer, minorar o reducir manualmente dicha distancia excesiva, no excluye el incumplimiento empresarial derivado de la falta de mantenimiento adecuado del equipo.? Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- No constando impugnando el recurso de suplicación por ninguna de las partes recurridas, no procede hacer declaración sobre costas procesales.



QUINTO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Piman SA frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 16 de febrero de 2018, en autos nº 1103/2017 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Roca Sanitarios SA, y don Carlos José , en materia de Seguridad Social (Recargo de prestaciones); y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas al no haber sido impugnado el recurso de suplicación por ninguna de las partes recurridas.

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0774-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0774-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.