Sentencia SOCIAL Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 579/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0005385
Procedimiento Recurso de Suplicación 579/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid 131/2017
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 218/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 579/2018, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Inmaculada Barrientos
Vela en nombre y representación de Dª Ana , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid , en sus autos número 131/2017, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la mercantil GERIÁTRICA LAS GOLONDRINAS
S.L., sobre Incapacidad Temporal, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora Dª Ana , nacida el NUM000 de 1053, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , desarrolla la profesión habitual de auxiliar de geriatría.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de septiembre de 2016 se denegó a la actora estar incursa en incapacidad permanente.

En EVI de 9 de septiembre de 2016 se determina que el cuadro clínico residual de la actora, derivado de enfermedad común, consistía en omalgia bilateral con afectación del manguito rotador (rotura SE e IE de hombro izquierdo), con reparación por CAR en 7/15, síndrome ansioso reactivo, discretos cambios degenerativos en L4-L5 y L5-S1, sin existencia de estenosis foraminal significativa, lumbociática aguda y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico distintas lesiones respecto a las valoradas como incapacidad parcial por accidente de trabajo reconocida en el año 2003.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa y sucesiva demanda, cuyo trámite se suspendió el día7 de noviembre de 2017, por petición de la actora alegando que le tenían que operar del otro hombro.



CUARTO.- El expediente de incapacidad se incoo tras un proceso de IT iniciado el día 9 de septiembre de 2014, que tras diversas vicisitudes, recursos y recaídas, prolongó sus efectos económicos hasta la resolución denegatoria de la incapacidad, teniendo una duración total de dos años y cinco días.

Por sentencia del TSJ de 23 de septiembre de 2016 se declaró que dicho proceso de IT era derivado de accidente de trabajo.



QUINTO.- El 26 de septiembre de 2016 incurrió en una nueva baja médica por contingencias comunes con diagnóstico de estados de ansiedad.



SEXTO.- Por resolución de la dirección Provincial del INSS se determinó que la baja no tenía efectos económicos por ser una patología igual o similar a la anterior.

El EVI que acompañaba la resolución se establecía que la actora padecía omalgia bilateral, lumbociática izquierda y síndrome de ansiedad.

SÉPTIMO.- Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 10 de enero de 2017.

OCTAVO.- La actora está en tratamiento psicológico desde el año 2008 por cuadros de ansioso- depresivos reactivos a los problemas de su vida, como riñas con vecinos, madre con Alzhéimer o a sus problemas físicos, tales como el accidente de tráfico del que derivó la incapacidad parcial o las intervenciones quirúrgicas padecidas.

Viene recibiendo por dicha causa tratamiento psicológico y psiquiátrico con introducción intermitente de medicación antidepresiva.

NOVENO.- La actora fue despedida el 17 de diciembre de 2016.

DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 41,43 € diarios.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la excepción de litispendencia opuesta por el INSS y la Mutua FREMAP y desestimando la demanda de Dª Ana debo confirmar y confirmo la resolución recurrida, absolviendo al INSS, la TGSS, a la Mutua FREMAP y Geriátrica Las Golondrinas, de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que la baja médica iniciada el 30/04/2015 es por una patología diferente a la que motivó el proceso de baja de 26/09/2016, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa: 1.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'El proceso de baja que comenzó el 09/09/2014 se inició por 'Bursitis Hombro Izdo/Sind. Hombro Doloroso Derecho; Otras alteraciones región hombro' y el proceso de baja iniciado con fecha 29/09/2016, por contingencias comunes, lo fue por estados de ansiedad. A los 365 días, el día 25 de septiembre de 2017, el INSS se emitió parte de alta para 'pasar a control de INSS'.

La revisión debe prosperar al desprenderse directamente de la documental que cita debiendo precisarse que la baja del 26/09/2016 (folio nº 84) es por ' nervios/ansiedad; estados de ansiedad '.

2.-La revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción: 'El contrato de trabajo de la actora, con la Empresa Geriátrica las Golondrinas S.L., se encuentra suspendido, según carta que le comunicó la Empresa con fecha 17/11/2016, siendo la causa de la baja en Seguridad Social la de agotamiento plazo máximo de incapacidad temporal (clave 37)'.

La revisión debe prosperar debiendo estarse al contenido íntegro del documento obrante al folio nº 16.

3.-La revisión del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción: 'La actora está en tratamiento psicológico, desde el año 2008, por una psicóloga particular, por cuadros de ansioso-depresivo reactivos a los problemas de su vida, como riñas con vecinos, madre con Alzhéimer o a sus problemas físicos, tales como el accidente de tráfico del que derivó la incapacidad parcial o las intervenciones quirúrgicas padecidas.' A raíz de la baja de 26/09/2016, fue derivada, por primera vez, al Psiquiatra del Hospital de El Escorial que, según informe de la primera consulta, de fecha 09/11/2016 aconseja 'mantener IT'. También fue derivada al Psicólogo del Hospital de El Escorial, donde recibe, desde el día 31/01/2017, psicoterapia individual.' La revisión se desestima por ser intrascendente de quien ha recibido tratamiento psicológico y las manifestaciones de los psiquiatras.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 174.3 de la LGSS y de la jurisprudencia. En síntesis expone que el INSS debía haber tenido en cuenta la incidencia de la patología sobre la capacidad de trabajo de la actora; que lo determinante es la dolencia que motivó la última baja y no el cuadro clínico/médico que fue valorado en el procedimiento que culminó con la denegación de la incapacidad permanente; que ha padecido episodios de ansiedad desde 2008 pero que no se hallaba en el diagnóstico de la primera baja que agotó el plazo máximo de IT.

Como señala la STS de 27/06/2011, recurso nº 3666/2010 : "La cuestión planteada consiste en interpretar el artículo 131-bis-1, párrafo segundo, de la L.G.S.S .

y, más concretamente, que debe entenderse por 'la misma o similar patología' a efectos de causar derecho a nueva prestación de incapacidad temporal cuando la nueva baja laboral se produce antes de los seis meses del alta anterior por agotamiento el periodo máximo de duración sin declaración de incapacidad permanente.

La sentencia recurrida ha estimado que el concepto 'la misma o similar patología' incluye no sólo la patología que causó la baja anterior, sino también aquellas otras enfermedades que, aunque no fueron la causa inicial del anterior proceso, ya existían durante el mismo y era preexistentes el alta médica que puso fin al mismo y las valoró. Esta doctrina no se ajusta a la sentada por esta Sala que ha unificado ya la controversia en sus sentencias, entre otras, de 8 y 13 de julio de 2006 ( Rcud. 3536/2008 y 2576/2008 ), 11 de noviembre de 2009 (Rec. 3082/2008 ) y 11 de mayo de 2010 (Rcud. 3420/2008 ).

Nuestra doctrina puede resumirse señalando, como se dice en la última de las sentencias citadas: 'De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las 'recaídas' en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal ' cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera ' y, asimismo, indicábamos que ' tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -, para RGSS ; 23/07/99 -rcud 4221/98 -, para REM ; 26/09/01 -rcud 466/01 -, para RETA) '.

'La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.'.

'Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009 (rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias ' no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas 'previsiblemente definitivas' [ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también 'previsiblemente' inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT 'indefinida discontinua', no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV '.

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), ' el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ' . ".

Del relato fáctico se desprende que: 1.-El 09/09/2014, el demandante cursa baja por IT con el diagnóstico de ' Bursitis hombro izdo/sind.

Hombro doloroso; otras alteraciones región hombro ' (hecho probado quinto). Por sentencia de esta Sala de 23/09/2016, recurso de suplicación nº 252/2016 , se declara que el proceso de IT iniciado el 9/09/2014 deriva de contingencia de accidente de trabajo (folio nº 12).

El 8/09/2015, causa alta por ' pasa a control del INSS ' (folios nº 83) El 9/09/2016, el INSS resuelve denegar la incapacidad permanente (hecho probado segundo). La IT prolongó sus efectos económicos hasta la resolución denegatoria de la incapacidad (hecho probado cuarto).

2.- El 26/09/2016 se emite parte médico de baja por IT con el diagnóstico de ' nervios/ansiedad; estados de ansiedad ' (hecho probado quinto, folio nº 84). Por resolución del INSS se determina que la baja no tenía efectos económicos por ser una patología igual o similar a la anterior (folio nº 24). El EVI que acompañaba la resolución establecía que la actora padecía omalgia bilateral, lumbociática izquierda y síndrome de ansiedad (hecho probado sexto).

3.- La actora está en tratamiento psicológico desde el año 2008 por cuadros de ansioso-depresivos reactivos a los problemas de su vida, como riñas con vecinos, madre con Alzheimer o a sus problemas físicos, tales como el accidente de tráfico del que derivó la incapacidad parcial o las intervenciones quirúrgicas padecidas. Viene recibiendo por dicha causa tratamiento psicológico y psiquiátrico con introducción intermitente de medicación antidepresiva (hecho probado octavo).

La baja por IT que tiene lugar el 9/09/2014 es por un cuadro clínico diferente al que da lugar a la baja por IT de 26/09/2016. La referencia que efectúa el artículo 174.3 de la LGSS . ' No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente (...) ', exige comparar términos homogéneos, de modo que lo determinante es la dolencia que motivó la última baja y no el cuadro clínico médico que fue valorado en el procedimiento que culminó con la denegación de la incapacidad permanente. Es cierto que la actora ha sufrido episodios de ansiedad desde el año 2008 pero no se encontraba en el diagnóstico de la primera baja que agotó el plazo máximo de IT y no le había impedido prestar servicios. Por lo tanto, no tratándose de la misma ni similar patología, el motivo y el recurso se estiman.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Ana contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en autos nº 131/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FREMAP y la mercantil GERIÁTRICA LAS GOLONDRINAS SL en reclamación por INCAPACIDAD TEMPORAL, revocamos la misma y declaramos que la baja médica iniciada el 09/09/2014 es por una patología diferente a la que motivó el proceso de baja de 26/09/2016. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0579-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000057918), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.