Sentencia SOCIAL Nº 218/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2959/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2959/2019-B Sent. Núm. 218/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 22 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 218/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2
de los de Córdoba, autos nº 708/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17 de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Tomás nacido el NUM000 /1965, de profesión habitual ALBAÑIL, del Régimen General, solicitó la prestación de incapacidad permanente el 2/5/18. En IT desde 2/4/19 por recaída del proceso iniciado el 05/10/18 (proceso anterior de 28/4/17 a 02/04/18 por lumbalgia).

II.- Resolución de 24/5/18 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por resolución de 22/6/18 desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece el demandante, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El dictamen propuesta del EVI de fecha 22/5/18 determinó el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'RECONOCIDA IPP POR AT EN 1997 CON LIGAMENTOPLASTIA DE LCA DE RODILLA DERECHA CON GONARTROSIS POSTRAUMATICA. INTERVENIDO DE ACALASIA EN 2016. EPISODIOS DE LUMBALGIA MECANICA IRRADIADA A MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO CON BAJA LABORAL DE 28-4-17 A 2-4-18, SIENDO ALTA POR SAS. NO EXISTEN SIGNOS DE RADICULOPATIAS EN EL MOMENTO ACTUAL. LIMITACION DE LA FLEXIÓN ANTERIOR DE 30 CM DE DISTANCIA DEDOS SUELO'.

El informe de valoración médica de 18/05/18 concluye 'PACIENTE DE 52 AÑOS, ALBAÑIL RG, QUE SOLICITA IP A INSTANCIAS DE PARTE DESPUES DE ALTA LABORAL Y SE ENCUENTRA LIMITADO PARA ESFUERZOS INTENSOS EN FASES DE REAGUDIZACION DE SU PATOLOGIA DEGENERATIVA DE BASE' -por reproducido-.

III.- El actor presenta: - Antecedentes de lumbalgia crónica (2011) y de ciatalgia L5 izquierda. Osteoartrosis lumbar con discopatía multinivel y artropatía degenerativa facetaria bilatearl más avanzada en los niveles lumbares inferiores (RNM).

Seguimiento por Rehabilitación; planteado bloqueo epidural que descartó en marzo/18 (pág 70 del exped- informe Unidad del Dolor). Sin signos clínicos de afectación radicular a la exploración (Lassegue negativo) con reflejos presentes y simétricos, puede caminar de puntillas y talones y realiza cuclillas, fuerza conservada de miembros inferioeres, reflejos presentes y simétricos, sin atrofias musculares (exploración Inspección Médica-), con estudio neurofiológico que informa afectación radicular L5 izquierda crónica, sin signos de evolución (informe neurofisiológico de 28/12/2017).

- Acalasia intervenida en enero de 2015. Dolor torácico secundario a t rastorno motor esofágico (probable espasmo esofágico difuso) en tratamiento con esomeprazol y analgésicos a demanda (Digestivo mayo/2017).

IV.- Base reguladora: 1004,54 € -pág. 98 del expediente-.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La cuestión a resolver por la Sala en razón de los estrictos términos en que ha quedado configurada en el presente recurso de suplicación consiste en determinar si la patología degenerativa lumbar crónica que padece el actor, los síntomas con que cursa y las limitaciones que provoca, repercuten en su capacidad laboral para el desempeño de las tareas esenciales de su oficio de albañil en forma que le haga tributario de la prestación de incapacidad permanente total.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba, en la sentencia de 17 de junio de 2019 que ahora se combate, ha dado una respuesta negativa al interrogante enunciado. Tras considerar ajustada a la realidad la situación descrita en el informe de valoración médica del EVI de 18 de mayo de 2018, consistente en limitación de la flexión anterior con distancia dedos-suelo de 30 cms., sin signos de afectación radicular, llega a la conclusión de que el demandante, pese al marcado perfil físico de su profesión, no es acreedor del grado de invalidez pretendido, sin perjuicio de que pueda causar baja médica en caso de reagudización sintomática y menoscabo funcional.



SEGUNDO.-I.- Son dos los motivos de impugnación de la sentencia de instancia que al amparo de las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social esgrime la representación letrada del asegurado.

El primero de ellos propone la revisión de los hechos probados primero y séptimo, lo que no se corresponde con el contenido del apartado histórico de la resolución recurrida que sólo consta de cuatro ordinales, ciñéndose el numerado primero a recoger los datos personales y profesionales del actor, los procesos de incapacidad temporal y la solicitud de incapacidad permanente, respecto de los cuales ninguna objeción se formula en el recurso, así como la adición de otro nuevo.

II.- El motivo adolece de una defectuosa formalización pues no especifica con la separación, precisión y claridad exigibles la formulación alternativa que pretende para el ordinal que en realidad discute y la redacción que propone para aquél cuya introducción postula como exige el art. 196.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. No obstante, en aras de la más completa tutela judicial efectiva se analizarán a continuación, pese al defecto formal apreciado, las propuestas revisorias que se desprenden del desarrollo del motivo, a saber: 1ª) Rectificar el hecho probado tercero para hacer constar, con apoyo en la electromiografía a la que hizo referencia el perito que depuso en la vista del juicio, que el demandante presenta signos de afectación radicular.

2ª) Incorporar un nuevo ordinal con el siguiente texto: 'A la actora le resulta imposible estar de pie durante un rato mínimo prolongado, así como agacharse y levantarse', solicitud que respalda en 'la prueba pericial que consta en autos' sin mayor precisión, así como en la declaración de la testigo ' Alejandra ', referencia que responde sin duda a un error pues en el acto de juicio no se practicó ese medio de prueba.

II.- Antes de abordar las peticiones planteadas conviene recordar que según doctrina jurisprudencial constante y notoria que recoge la sentencia de 17 de octubre de 2017 (Rec. 213/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y que su conclusión probatoria únicamente puede ser revisada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de elementos probatorios idóneos para ese fin que obren en autos, sin que el Tribunal de segundo grado pueda realizar una nueva valoración de la prueba convirtiéndose en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso.

En concordancia con lo anterior, el Alto Tribunal excluye la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al órgano de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento alegado entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano 'a quo' haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

III.- A la luz de los criterios expresados ninguna de los cambios propugnados por el recurrente merece favorable acogida por las razones que a continuación se indican: 1ª) En el hecho probado tercero ya se recoge el resultado de la EMG realizada por el perito el 28 de diciembre de 2017, pero frente a ello la juzgadora otorga mayor credibilidad al que se desprende de las maniobras específicas realizadas tres meses y medio después por el médico inspector del INSS, decisión que adopta en ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 97.2 de la Ley Reguladora y que no se revela contraria a las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta tanto razones temporales, al recoger el informe médico de síntesis la situación del actor en la fecha del hecho causante de la prestación, como de otro tipo. Así, resulta significativo que el informe de la prueba realizada por el facultativo privado no haya sido valorado por los médicos de la sanidad pública como sería lógico si sus resultados tuviesen alguna relevancia a efectos de acreditar la realidad e incidencia actual del compromiso radicular.

2ª) La opinión del perito de parte sobre las posiciones fisiológicas que el demandante no puede adoptar, por muy respetable que sea, no tiene carácter fáctico sino valorativo y no vincula al juez 'a quo' ni a esta Sala, máxime si se tiene en cuenta que entra en contradicción con el resultado de la exploración practicada por el médico inspector del INSS que evidencia que el demandante es capaz de caminar de puntillas y talones, de permanecer en cuclillas y conserva la fuerza en las extremidades inferiores.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la censura jurídica la Letrada recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debemos entender hecha al art. 194.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta. Alega, en síntesis, que la patología lumbar del actor, con signos de radiculopatía, es incompatible con el desempeño de una profesión de carácter físico.

II.- Habiendo quedado incólume la descripción judicial de la situación que presentaba el demandante en la fecha del hecho causante de ella debemos partir para dilucidar si la calificación que de su alcance funcional ha efectuado la magistrada 'a quo' resulta ajustado a derecho.

Pues bien, el examen del cuadro que figura en el inalterado relato de hechos probados de la resolución impugnada no permite sostener con fundamento que la juzgadora haya errado en su juicio. En efecto: 1º) La única limitación objetiva apreciable en la fecha reseñada era una restricción moderada del movimiento de flexión lumbar que no es óbice al normal desarrollo de los trabajos de albañilería, sin que existiese alteración de la marcha.

2º) El dolor residual no irradiaba a las extremidades inferiores, no existiendo compromiso radicular, y el actor rechazó el tratamiento indicado por una unidad especializada sin que conste que posteriormente haya necesitado acudir a ese servicio, lo que apunta hacia un buen control de ese síntoma.

3º) El desempeño de la profesión de albañil - cuyas actividades más usuales son el alzado de muros y tabiques, la colocación de cubiertas y canalizaciones de fluidos sin presión, la apertura de zanjas, la instalación de cerámicas y baldosas, la implantación de placas de yeso y losetas en techos, el llenado y nivelado de encofrados con hormigón y el revestimiento de paredes-, exige, en ocasiones, manipular cargas pesadas y adoptar posturas forzadas de la columna, pero lo decisivo en este caso es que no existe ningún menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento de una incapacidad permanente, pues el actor conserva la funcionalidad de los miembros superiores e inferiores, al igual que la de la columna vertebral, salvo una ligera limitación en los últimos grados de la flexión lumbar, por lo que no se aprecia ningún impedimento objetivo para que pueda realizar los trabajos propios de su oficio en las condiciones propias del débito laboral, sin perjuicio de que las crisis puntuales de lumbalgia puedan dar lugar a los correspondientes períodos de incapacidad temporal.

4º) Tras el alta médica emitida el 2 de abril de 2018 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa Favencor 2016, S.L., sin que conste que en los seis meses siguientes precisase de asistencia sanitaria.



CUARTO.- I.- Las consideraciones precedentes llevan a la conclusión de que la valoración que de la situación clínico-funcional del demandante en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada realizó la juzgadora de instancia resulta ajustada a la noción legal de la incapacidad permanente y del grado postulado.

Procede, por ello, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso entablado frente a la misma sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impugnado.

II.- No podemos dejar de advertir que la evolución de la sintomatología lumbar podrá justificar la iniciación de un nuevo expediente de incapacidad permanente y en tal sentido podría apuntar el hecho de que el día 5 de octubre de 2018 el demandante iniciase un proceso de incapacidad temporal por lumbalgia cuya duración no consta y que el 2 de abril de 2019 causase baja por recaída, lo que en todo caso podrá ser valorado en el citado expediente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Tomás contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba en los autos nº 708/2018, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Prestación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.