Sentencia SOCIAL Nº 218/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA: 00218/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45165 44 4 2018 0000542

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001433 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000588 /2018

RECURRENTE/S D/ñaDISCAPISO

ABOGADO/A:IGNACIO LOPEZ LOPEZ

PROCURADOR:JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ORGANIZACION IMPULSORA DE DISCAPACITADOS OID, DISCA PRINT SL , DICASERMAN SL , SPORT CRACKS SL , DISCAVIAJES SL , DISCAPUBLICIDAD SL , DISCAPAPEL , DISCAPRES SL , ONDEE ORGANIZACION NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS , RESIDENCIA DE DISCAPACITADOS BALCON DE GREDOS SL , ASTAMI, S.L , ORTODISCA , MARGOFERMA SL , FOGASA FOGAS , Claudia

ABOGADO/A:, , , , , , , , , , , , , LETRADO DE FOGASA , MANUEL SAGI VIDAL

PROCURADOR:, , , , , , , , , , , , , , MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , , , , , , ,

RECURSO SUPLICACION Nº 1433/19

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a trece de febrero del mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 218/2020

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1433/2019,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de DISCAPISO SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 DE TOLEDO CON SEDE EN TALAVERA DE LA REINA en los autos número 588/18, siendo recurrido/s Dª Claudia, FOGASA, ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS OID (EN SITUACIÓN CONCURSAL), DISCA PRINT SL, DISCASERMAN SL, SPORT CRAKS SL, DISCAVIAJES SL, DISCAPUBLICIDAD, DISCAPAPEL SL, DISCAPRESS SL, ONDEE ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS, RESIDENCIA DE DISCAPACITADOS BALCÓN DE GREDOS SL, ASOCIACIÓN TALAVERANA DE AYUDA AL MINUSVÁLIDO SL, ASTAMI, ORTODISCA y MONGOFERMA; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Petra García Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 08/05/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 DE TOLEDO CON SEDE EN TALAVERA DE LA REINA en los autos número 588/2018, cuya parte dispositiva establece:

ESTIMANDO en su pretensión subsidiaria la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Claudia frente a DISCAPISO SL, con intervención del FOGASA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación, o bien le indemnice en la cuantía de 5.997,97 euros. Advirtiendo a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión."

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- Doña Claudia con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada DISCAPISO desde el 19 de enero de 2015 con la categoría profesional de Limpiadora, con un salario bruto mensual de 1.487,17 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- Con fecha 24 de mayo de 2018 la actora inicia proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, siendo el diagnóstico de ' fascitis neom', permaneciendo en situación de IT hasta el 17 de agosto de 2018 que recibe el alta médica por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.

Tercero.- En fecha 22 de agosto de 2018 la empresa demandada notifica a la trabajadora demandante carta de despido disciplinario con fecha de efectos 21 de agosto de 2018, que obra como documento nº 1 de la actora y documento 3 de la demandada y que damos por reproducida en esta sede, en la que se sanciona a la trabajadora por faltas graves continuadas de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza del artículo 54.2.d) del ET. En concreto, se le imputa a la actora que de 'forma maliciosa ha retrasado la enfermedad o impedido su curación'.

Cuarto.- La actora estuvo sometida a seguimientos médicos tanto en el SPS como en la Mutua colaboradora FREMAP con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias, acudiendo a revisión a la clínica de dicha Mutua los días 6, 11 y 25 de junio de 2018, y el día 26 de julio de 2018.

Quinto.- Para el diagnóstico de la actora se recomiendan, además de plantilla y medicación, la realización de ejercicios de estiramientos, bicicleta y no dejar de caminar pequeños trayectos, desaconsejando marchas prolongadas o actividades que requieran soportar bipedestaciones prolongadas de 6-8 horas.

Sexto.- La actora, por encargo de la empresa demandada, fue sometida a seguimiento por detectives privados en las inmediaciones de su domicilio los días 30 de julio, 2, 3 y 4 de agosto de 2018, apreciándose que la actora limpia con un plumero las verjas de las ventanas de su vivienda y que conduce un vehículo Volkswagen negro para realizar la compra en establecimientos de alimentación, regresando a su domicilio tras cargar la compra en el vehículo.

Séptimo.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno ni es representante de los trabajadores.

Octavo.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró 27 de septiembre de 2018, en virtud de papeleta presentada el 5 de septiembre de 2018, que finalizó sin avenencia."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DISCAPISO S.L, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda de despido planteada por la actora contra la empresa DISCAPISO, para la que vino prestando servicios desde el 19 de enero de 2015, con la categoría profesional de limpiadora, declarando la improcedencia del mismo, con los efectos legales a ello inherentes, muestra su disconformidad la entidad demandada a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se postula la supresión del ordinal fáctico quinto, lo que se pretende sustentar en la afirmación de que el informe médico del cual extrae la Juzgadora de instancia su contenido es de fecha posterior al alta de la trabajadora y al despido que se enjuicia.

Motivo de recurso que debe ser desestimado, en tanto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, siendo igualmente necesario que las alteraciones propugnadas resulten relevantes en orden a la resolución del tema objeto de debate, presupuestos que no concurren en el caso analizado, ya que las alegaciones que sustentan la petición de supresión del hecho probado quinto carecen de toda relevancia, puesto que el hecho de que el informe médico al que alude el recurrente sea de fecha posterior a producirse el alta de la trabajadora tras la situación de IT, no le resta credibilidad al hecho de que en él se informe de las limitaciones consustanciales al diagnóstico que justificó la situación de baja médica de la actora, siendo precisamente dicho dato el que se recoge en el ordinal fáctico quinto, sin que respecto a su veracidad se haya acreditado la concurrencia de error valorativo alguno cometido por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 20 del ET, en relación con el art. 54.2.d) del mismo Texto legal, interesando tanto que se valore la prueba de detectives aportada al procedimiento, frente al criterio judicial de instancia rechazando su validez por entender que la misma era ilegítima por haberse vulnerado con su práctica el derecho a la intimidad de la trabajadora accionante, como que se desestime la demanda, declarando la procedencia del despido enjuiciado.

Según resulta de lo actuado, la accionante, que venía prestando servicios para la demandada desde el 19 de enero de 2015 con la categoría profesional de Limpiadora, inició el 24-05-2018 un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de ' fascitis neom', situación en la que permaneció hasta el 17 de agosto de 2018, fecha en la que recibe el alta médica por curación/mejoría que le permitía realizar su trabajo.

Tras ello, el 22-08-2018 la empresa le notifica su despido, mediante carta de fecha de efectos 21-08- 2018, en la que se le imputa una falta grave y continuada de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza del artículo 54.2.d) del ET, traducida en que de 'forma maliciosa ha retrasado la enfermedad o impedido su curación'.

Así mismo se declara acreditado que la demandante fue sometida a seguimientos médicos tanto por los Servicios Sanitarios Públicos, como por la Mutua FREMAP, con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias, acudiendo a revisión a la clínica de dicha Mutua los días 6, 11 y 25 de junio de 2018, y el día 26 de julio de 2018. Así como que la patología que determinó la situación de baja implicaba, además del uso de plantilla y medicación, la realización de ejercicios de estiramientos, bicicleta y no dejar de caminar pequeños trayectos, desaconsejando marchas prolongadas o actividades que requiriesen soportar bipedestaciones prolongadas de 6-8 horas.

Sometida la actora,por encargo de la empresa demandada, a seguimiento por detectives privados en las inmediaciones de su domicilio los días 30 de julio, 2, 3 y 4 de agosto de 2018, lo que se extrae del mismo es que se observa a la misma limpiando con un plumero las verjas de las ventanas de su vivienda y conduciendo un vehículo para realizar la compra en establecimientos de alimentación, regresando a su domicilio tras cargar la compra en el vehículo.

Visto lo que antecede y antes de entrar a analizar el fondo del tema objeto de litigio, es preciso indicar, respecto a la prueba de detectives, que su viabilidad viene avalada, en principio, por el art. 265.1.5 de la L.E.C. en el cual, al regular los documentos y otros escritos y objetos que puedan acompañarse a la demanda o contestación, se citan 'los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones'; disponiendo que 'sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical'. Y siendo ello así, no es posible que sin más consideraciones se pueda catalogar como ilegal o ilegítimo dicho medio probatorio, conclusión que tan solo podría obtenerse a raíz del concreto examen y valoración de la forma o modo en la que se llevó a cabo, y puesto que en el caso analizado no existen datos que de forma fehaciente pongan de manifiesto que efectivamente la prueba de detectives realizada a instancia de la empresa quebrantó realmente el derecho a la intimidad de la trabajadora, decae la posibilidad de declarar su nulidad en los términos apreciados por la Juzgadora de instancia.

Cuestión que, en todo caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no afecta en modo alguno a la corrección de la sentencia impugnada, por cuanto que en ella, la Jueza 'a quo', también se pronuncia expresamente, y a mayor abundamiento, sobre la valoración de dicha prueba, la cual, tal y como se deriva del anteriormente indicado art. 265.1.5 de la LEC y de reiteradísima doctrina judicial, se configura como una prueba testifical documentada por escrito.

Pasando a analizar la concreta situación objeto de enjuiciamiento, es preciso tener en cuenta que el art. 54.2.d) del ET contempla genéricamente como causa habilitadora del despido, la conducta grave y culpable del trabajador que suponga un quebranto de la buena fe contractual y un abuso de la confianza en el desempeño del trabajo; a su vez, la interpretación de dicho precepto circunscrita a la específica actuación consistente en desarrollar una conducta durante la situación de IT que se pudiese entender como simuladora de la enfermedad o susceptible de retrasar o impedir la curación, ha sido ampliamente analizada por la doctrina jurisprudencial, especialmente en los supuestos en los que el despido se sustentaba en la alegación de desempeño de otras actividades laborales durante la situación de baja médica, y que permiten su aplicación al caso analizado, doctrina contenida en diversas Sentencias del TS, como las de 22 de Marzo de 1.983 (RJ 19831176); 3 de Octubre de 1.984 (RJ 1984900); 29 de Enero de 1.987 (RJ 1987177); 7 de Julio de 1.988 (RJ 19887095) y 14 de Mayo y 18 y 24 de Julio de 1.990 (RJ 19904318, 19906423 y 1990 6465), la cual se puede resumir en los siguientes puntos:

a) La buena fe se entenderá vulnerada cuando la realización de esas otras actividades sean contrarias a la recuperación de la salud, en tanto que de ello se derivaría tanto un fraude y engaño para la empresa, como para el sistema nacional de Seguridad Social.

b) No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento; y por otro aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado.

c) Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto, a fin de poder determinar si los datos, tanto subjetivos, como objetivos, que concurren en él, permiten concluir apreciando la efectiva existencia de una trasgresión de la buena fe contractual justificativa de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, teniendo presente la necesaria proporcionalidad entre el hecho que motivaría el despido y el comportamiento del trabajador.

Visto lo que antecede, aunando la legislación y jurisprudencia indicada, con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el caso analizado, se impone la ratificación de la resolución impugnada y la desestimación del motivo de recurso que se examina, en tanto que la conducta desplegada por la actora, al llevar a cabo las actividades que se han descrito, durante los días especificados, coincidentes con su situación de baja por IT, se traducen en una actuación que, en primer término, no se pueda caracterizar como constitutiva de simulación de enfermedad, puesto que la realidad de la misma venía avalada por la propia situación de IT reconocida por los correspondientes servicios sanitarios competentes para ello y que de forma regular seguían su evolución; sin que tampoco la misma ponga de manifiesto, de forma palpable, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, y ello por cuanto que la patología determinante de la baja médica de la accionante no resultaba incompatible con las actividades que, según el informe de detectives, había desarrollado los días indicados en él, no constando que las mismas hubiesen retrasando o perturbando su curación. Por lo que, no evidenciándose la concurrencia del quebranto de la buena fe contractual en el que se sustentaba la causa del despido, se impone la ratificación del pronunciamiento de instancia, calificando el despido como improcedente, desestimando el recurso planteado.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa DISCAPISO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, en Autos nº 588/2018, sobre despido, siendo recurrida Dª Claudia, debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada, por ser preceptivas, a la entidad recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrente, que se cuantifican prudencialmente en 500 euros, con pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1433 19,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.