Sentencia Social Nº 2180/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2068/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 2180/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de noviembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2068/14, interpuesto por Tomasa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 24 de mayo de 2014 en Autos núm. 766/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tomasa en reclamación sobre DESPIDO contra DIA SA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2014 , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de la actora,condenando a la demandada a, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a indemnizarle con la cantidad de 8.656,93 €, o a readmitirle, con el abono de los salarios de tramitación en este supuesto.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Distribuidora Internacional de Alimentación, S. A., que se dedica al negocio de comercio alimentación supermercados, desde el día 19-VII-08, con la categoría profesional de Cajera, y ha venido percibiendo un salario mensual de 1300,32 € mensuales.

II.- El cese de la relación laboral entre el actor y la demandada tuvo lugar el día 30-IV-13, mediante carta, en la que se hace constar como causa del mismo la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo de la actora.

En el juicio celebrado, la empresa reconoció la improcedencia del despido realizado. El motivo por el que reconoció la improcedencia fue que aceptó que había tenido lugar un defecto formal, al no haber acudido al trámite propio del despido objetivo.

III.- La actora causó baja por enfermedad común el día 26-III-13.

No consta que la trabajadora realizara ninguna reclamación a la empresa en relación con la lesión óptica que padecía.

IV.- Como consecuencia de la externalización de servicios de la empresa demandada, referida a la tienda número 1202 de Cuevas de Almanzora, ha tenido lugar una redistribución de trabajadores de la empresa entre distintas tiendas de la zona.

V.- Se celebró acto de conciliación ante el CMAC el día 10-VI-13, con el resultado de intentado sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tomasa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contrala sentencia que confirma la calificación de despido improcedente, así reconocido por la empresa previamente, con las consecuencias legales inherentes y desestima la pretensión de declaración de nulidad por despido discriminatorio por razón de salud de la trabajadora, y por represalia, al ser reacción inmediata a la intención patentizada de la demandante con demandar a la empresa tras una supuesta discusión con lajefa de tienda, que el magistrado entiende no se produjo en los términos pretendidos, ya que aquella ignoraba que se iban a producir despidos, se alza la parte actora, para solicitar la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad del despido, solicitando con cita de letra c, y no de la adecuada letra b, del art 193 de la LRJS que se incluya el diagnóstico de la baja iniciada por la actora por enfermedad común el 26/3/2013, a que alude el ordinal 3º de la sentencia, que es el de...

'La actora causó baja por enfermedad común el día 26-III-13.

No consta que la trabajadora realizara ninguna reclamación a la empresa en relación con la lesión óptica que padecía.

Dicha baja médica fue debida al sufrir la actora una papilitis óptica'.

Cita a tal efecto el parte de baja del facultativo del SAS del folio 141 de las actuaciones, a lo que debe accederse, sin perjuicio de la trascendencia que la adición pueda surtir en el análisis del resto del recurso y más allá del anecdótico error mecanográfico en la cita de letra del precepto que ampara su motivo, por venir formulado en forma correcta formalmente; es copia del parte de baja entregado por el facultativo del SAS a la trabajadora.

SEGUNDO.-Amparado en el éxito del motivo anterior, solicita ya por letra c del referido precepto la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, con declaración de nulidad del despido, entendiendo que el magistrado ha infringido los arts 55,5º del ET , en relación con el art 108, 2º de la LRJS , y por falta de aplicación del art 14 de la Constitución , y de los arts 1 y 3, 1º c la Directiva marco 2000/78, de las comunidades europeas, por la que se prohibe la discriminación directa o indirecta de trabajadores discapacitados, en las condiciones de trabajo y en el despido, así como la STJCE de 11/4/2013, en los asuntos acumulados C-335/2011 y C-337/2011. Para la recurrente, la patología visual diagnosticada 34 días antes, motiva que es cesada el 30/4/2013, alegando sufrir una supuesta disminución voluntaria y continuada en su rendimiento, cuando lo que se persigue es la evitación de los efectos de la prolongación de una larga baja médica, habiendo reconocido en acto de la vista la empresa la improcedencia, por no haber efectuado un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, sin haber sido antes nunca advertida o sancionada. Aportado por la actora un indicio sólido y aparentemente razonable de discriminación, incumbe la carga de la prueba a la empresa, ex art 96 y 181, 2º de la LRJS , de que su actuación es ajena a cualquier acto discriminatorio, ofreciendo una explicación razonada y proporcionada de su proceder, citando profusamente distintas STCo que calenda. En el recurso, la presunción del magistrado puede combatirse impugnando la existencia del hecho base, a través del art 193, letra b de la LRJS , o denunciando infracción del art 386 de la LEC , por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano, como sostiene la STS de 27/11/1986 , 31/3/1987 y 22/7/1991 .

En el recurso no se combate ya la represalia que se invocaba en demanda como reacción vulneradora del art 24 de la carta magna .

El recurso ha sido impugnado de contrario, aduciendo la impugnate que enfermedad no es equiparable a discapacidad y que la verdadera razón del cese no es la enfermedad de la actora, sino como sostiene el ordinal 4º la redistribución de los trabajadores de una tienda por externalización de servicios.

TERCERO.-La censura jurídica debe resolverse partiendo de la doctrina más reciente tanto de los tribunales españoles como de los de la unión europea.

Así la jurisprudencia del TS - entre otras la STS de 12/7/2012, recaída en rcud 2789/11 - viene a recoger la clásica doctrina al respecto, al mantener que: '...Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedadni figura entre los factores de discriminaciónenunciados en el artículo 14 CE ni puede ser incluida tampoco en la claúsula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedadesen sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal'.

El TCo por su parte ha venido estableciendo al respecto en al STCo 62/2008 de 26/5/2008 que:

'...Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla.

No existe en las resoluciones judiciales recurridas ninguna consideración sobre la cuestión relativa a si la enfermedad padecida por el trabajador le incapacitaba realmente para desarrollar su trabajo en el sector de la construcción, como señala la empresa, o si carecía de ese alcance incapacitante, como argumenta el trabajador con base en lo que, según afirma, ha sido reiteradamente valorado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al declararle no incapacitado permanentemente para el trabajo en grado alguno. Las resoluciones judiciales recurridas no han analizado el alcance incapacitante de la enfermedad del trabajador, sin duda por entenderlo irrelevante para enjuiciar un despido disciplinario basado en una pretendida trasgresión de la buena fe contractual. Y tampoco resultan concluyentes a la hora de valorar dicha motivación empresarial las alegadas decisiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la incapacidad permanente, ya que la primera de ellas se dictó casi cuatro años antes, período que impide obtener conclusión alguna en relación con la evolución que pudiera haber experimentado la dolencia del trabajador, mientras que la segunda es posterior a la fecha del despido y ni siquiera constaba que hubiera adquirido firmeza en el momento de dictarse la Sentencia de instancia recurrida. Por lo demás, es de señalar que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social son decisiones dictadas en un procedimiento distinto al de la impugnación del despido, no dirigido propiamente a la determinación de la capacidad o incapacidad del trabajador para desempeñar un puesto de trabajo, sino al reconocimiento de una prestación, y que, en consecuencia, no vinculan al mismo, además de ser, obviamente, recurribles.

Pero, en cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual. No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por el trabajador un indicio discriminatorio, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, en este caso, la efectiva situación de incapacidad del trabajador. No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación.

Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.

Sostiene el Ministerio Fiscal en sus alegaciones una vía de análisis del problema distinta a la planteada en la demanda. Así, admitiendo que ni la enfermedad temporal ni la incapacidad permanente pueden constituirse en factores de discriminación prohibidos por el art. 14 CE , apunta, sin embargo, la existencia de una categoría intermedia -un tertium genus- caracterizado por una suerte de disfuncionalidad periódica con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad, sin que ésta, no obstante, llegue a poseer un carácter definitivamente invalidante. Ésta sería, a su juicio, la situación que se expone en la demanda de amparo y que se recoge como hecho probado en las resoluciones recurridas, cuando se describe el cuadro clínico sufrido por el demandante y las limitaciones orgánicas y funcionales que de él se derivan, que, sin embargo, el órgano gestor de la Seguridad Social no estima con entidad suficiente para justificar una declaración de incapacidad permanente. Y entiende que cabría identificar la existencia de un grupo social situado en una posición equidistante entre la genérica enfermedad y la discapacidad, con características personales determinadas y de las que no participa el resto de la sociedad, que, en razón de sus limitaciones, se vería progresivamente abocado a su expulsión del mercado de trabajo, sin obtener la protección de la Seguridad Social al no ser sus dolencias susceptibles de calificarse como incapacitantes, lo que permitiría afirmar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una situación de discriminación.

Sin embargo, no es posible acoger tampoco esta vía argumental. En primer lugar, no hay constancia suficiente en los hechos probados de la existencia de esa pretendida 'disfuncionalidad periódica con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad' ni, en su caso, de cuál fuera su relevancia en orden a la decisión de despido. Si bien aparece probado que el demandante ha sufrido varios procesos de incapacidad temporal a lo largo del tiempo, no hay mención alguna a cuál haya sido la causa de tales procesos; al mismo tiempo, aparece también acreditado que el trabajador ha solicitado al menos en dos ocasiones la declaración de incapacidad permanente, que tiene problemas de espalda, que entre las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en su informe médico figuran las de 'temblor de miembros y mareos con esfuerzos', que se ha negado a montar andamios alegando sus problemas de salud, y que, incluso, 'su hijo le ayuda en ocasiones en el trabajo', hechos éstos que, si bien no excluyen la tesis del Ministerio Fiscal, se pueden corresponder también con la pretendida incapacidad para trabajar como oficial primera albañil en el sector de la construcción alegada por la empresa en su carta de despido. Ya se ha señalado anteriormente que las resoluciones judiciales recurridas no se han pronunciado sobre la efectiva concurrencia de esta situación de incapacidad, al haberse limitado a declarar la improcedencia de un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, y que no resulta tampoco relevante a tales efectos el hecho de que el trabajador haya visto denegada en dos ocasiones su petición de declaración de incapacidad permanente, por los motivos ya indicados.

En segundo lugar, la caracterización que el Ministerio Fiscal efectúa de esa pretendida categoría intermedia de 'personas con características personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad' carece de la identidad y concreción que requeriría la apreciación de la concurrencia de un factor de discriminación, toda vez que la realidad descrita no conforma una categoría homogénea, sino una situación que puede adoptar múltiples manifestaciones y responder a causas igualmente muy diferentes, no siendo posible, como ya hemos señalado, extender el concepto de discriminación hasta el límite de hacerlo coincidir con el principio genérico de igualdad.

Pero, en último extremo, la situación de desventaja relativa de determinadas personas en el mercado de trabajo en razón de sus circunstancias físicas o de salud y su eventual riesgo de exclusión social constituyen problemas cuya atención corresponde a los poderes públicos, de conformidad con el art. 9.2 CE , a través, entre otros, del conjunto de medidas de política sanitaria, de formación y readaptación profesionales y, en su caso, de protección social a las que se refieren los arts. 43.2 , 40.2 y 41 CE , instrumentos esenciales para hacer realidad el modelo de 'Estado social y democrático de Derecho' que nuestra Constitución impone ( art. 1.1 CE ).

No se aprecia, por todo ello, que las resoluciones recurridas hayan vulnerado el derecho a la no discriminación ( art. 14 CE ) del demandante de amparo, por lo que resultará procedente la denegación del recurso'.

Por su parte, el TJUE en la reciente sentencia de 11/4/2013 que: ' El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

2) El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una de las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo. Corresponde al juez nacional apreciar si, en las circunstancias de los asuntos principales, la reducción del tiempo de trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para el empleador.

3) La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo 5 de dicha Directiva.

4) La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente'.

Pues bien , ponderando las circunstancias que existen en el presente caso, el reconocimiento de despido improcedente no se debe a una reacción por la enfermedad visual de la trabajadora, que especula la parte actora como de presunta larga duración, sin que se haya acreditado haber dado información concreta del diagnóstico de la baja a la empleadora, sino a la omisión de las formalidades necesarias para realizar una extinción por causas objetivos de índole organizativo o productivo, que son las reales y subyacentes, cual es la reorganización de la plantilla adscrita a una tienda de la cadena de distribución alimentaria que se ha externalizado por concesión de una franquicia a tercera empresa, y recolocación del personal en las restantes del grupo o la extinción del contrato, por amortización de plazas, no siendo único el cese de la actora y redactando la carta sin embargo aduciendo causas disciplinarias por considerala en su caso menos productiva en su rendimiento por realizar sus cometidos de forma defectuosa, a las que se unen datos objetivos, por ausencias aún justificadas tras 36 días de baja por IT, es decir imperan razones de índole económicas, y no de segregación o estigmatización de la trabajadora simplemente por su estado de salud. Es más, la reforma laboral de 2012 permite la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas vinculadas a ausencias aún justificadas motivadas por IT de los trabajadores en la letra d del art 52 del ET . En su consecuencia, desestimamos el motivo y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Tomasa Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIAen fecha 24 de mayo de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquellaen reclamación sobre DESPIDOcontra DIA SA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.