Sentencia Social Nº 2181/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1480/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1480/07

Sentencia nº : 2181/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 4 de octubre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Jose, sobre INVALIDEZ, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROTUSO S.A., Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3-3-2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. Dª Marí Jose, nacido el día 20.5.1945 y domiciliado en Málaga figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000 e incluido en el Régimen General de la Seguridad social, con la categoría profesional de camarera de pisos.

2°. El día 1 de julio de 1999 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Protuso SA que tenía asegurada la contingencia con la Mutua Fraternidad.

3°. Con fecha 6.2.04 se emitió por el INSS informe médico de síntesis.

4°. El Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 10.2.04 propone declarar que: no procede revisar el grado de invalidez que tiene reconocido el/la actor/a Marí Jose por no haberse apreciado modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, reconocida con efectos 1-7-2000, siendo las lesiones tenidas en cuenta las siguientes: lumbalgia mecánica crónica por hiperlordosis y pinzamiento L5-S l, osteoporosis con fractura aplastamiento antigua de D II. Actualmente en buena situación funcional objetiva. Cervicalgia de tensión. Trastorno ansioso-depresivo.

5°. Con fecha 11.3.2004,la parte demandante interpone reclamación previa contra la Resolución de fecha 12.2.2004dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

6°. La Dirección Provincial del INSS con fecha 6.5.2004 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

7°. La actora padece: espondiloartrosis generalizada. Secuelas de fractura por aplastamiento T11. Pinzamiento L5-S1. Síndrome cervicobraquialgico, lumbociatico y de insuficiencia vertebrobasilar. Hipertension arterial. Insuficiencia venosa enfermedad varicosa en MMII. Osteartrosis generalizada. Osteoporosis generalizada. Trastorno distimico con trastorno ansioso-obsesiva.

8°. Que el actor tiene acreditado un periodo de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

9°. La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente

Total/Absoluta asciende a la cantidad de 824.23 euros.

10°. La demanda se presentó el 9.7.2004

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por la actora en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por vía de revisión de grado, la representación letrada de la Mutua demandada interpone recurso de suplicación que articula en tres motivos amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primero de los motivos formulados solicita que se reponga de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse producido infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando infracción del artículo 97-2. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 209 y 218-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base a que la sentencia de instancia en un principio condenaba al organismo demandado y fue aclarada por auto de cuatro de mayo del mismo año en la que condenaba a la Mutua ahora recurrente, contradiciéndose entre sí ambas resoluciones y a su vez con el suplico de la demanda que no pide que la contingencia sea derivada de accidente de trabajo.

Motivo de nulidad inacogible, ya que el artículo 267 de la LOPJ , autoriza a los Jueces y Tribunales a aclarar algún concepto oscuro y esto fue lo que hizo el auto de fecha 4-5-05 , ante el error en que incurrió la sentencia de instancia condenando al Organismo demandado cuando debió serlo la Mutua codemandada, ya que el expediente de incapacidad de revisión de grado derivaba de accidente de trabajo.

Tampoco se produce con contradicción con lo postulado en la litis, ya que si bien el suplico de la demanda puede inducir a error sobre la contingencia, no ocurre ello así del encabezamiento y hechos de la misma, ni tampoco de la reclamación previa, solicitud de la actora y demás documentos del expediente de invalidez que se tramitó al efecto, que como hemos indicado, lo fue por revisión del grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tenía reconocida.

De otra parte no se formuló protesta alguna en el acto del juicio por la Mutua recurrente respecto a la cuestión ahora denunciada, pese a que aduce que si lo hizo y esta falta de protesta determina una aceptación tácita de todos los trámites seguidos en el proceso, sin que pueda plantearse en esta fase procesal del recurso, por primera vez esas supuestas infracciones del procedimiento, ya que ello supone introducir cuestiones nuevas no alegadas oportunamente en la instancia, lo cual no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) articula un motivo de revisión fáctica que también ha de ser rechazado en cuanto no sólo no se propone la modificación, supresión o adición alguna al relato fáctico de la sentencia recurrida, sino que tampoco ofrece texto alternativo alguno que modifique o amplíe dicho relato.

TERCERO.- En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia la recurrente denuncia infracción por inaplicación del artículo 21 del Decreto 3158/66 y el artículo 40 de la O. M. de 15-4-69 , en cuanto que un trabajador declarado inicialmente en incapacidad total por una contingencia al que surge una agravación por enfermedad común, la diferencia entre la antigua y la nueva prestación sería responsabilidad del INSS, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24-X-02 .

Tampoco procede acceder al motivo de censura jurídica formulado, ya que del inalterado relato séptimo se desprende que las lesiones que actualmente padece la actora consistente en: espondiloartrosis generalizada. Secuelas de fractura por aplastamiento T11. Pinzamiento L5-S1. Síndrome cervicobraquialgico, lumbociatico y de insuficiencia vertebrobasilar. Hipertension arterial. Insuficiencia venosa enfermedad varicosa en MMII. Osteartrosis generalizada. Osteoporosis generalizada. Trastorno distimico con trastorno ansioso-obsesiva, son derivadas de un agravamiento de las que padecía desde el año 2000 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 1-7-1999, consistentes en : lumbalgia mecánica crónica por hiperlordosis y pinzamiento L5-S l, osteoporosis con fractura aplastamiento antigua de D II. Actualmente en buena situación funcional objetiva. Cervicalgia de tensión. Trastorno ansioso-depresivo, pues de estas las que son de contingencia común como la hipertensión arterial, la insuficiencia venosa o la enfermedad varicosa en MMII son de escasa entidad y no constituyen grado invalidante alguno.

Lo que antecede, no habiendo denunciado la recurrente indebida aplicación del artículo 137-1 c, en relación con el artículo 143-2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , respecto a si se ha producido una agravación de las lesiones que determinaron la declaración de invalidez permanente total, de entidad suficiente para merecer el reconocimiento del grado de absoluta reconocido a la actora, procede la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, de fecha 3-3-2005 en autos seguidos a instancias de Marí Jose, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROTUSO S.A., Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA sobre INVALIDEZ y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150.25 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de las partes recurridas, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601.01 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.