Sentencia Social Nº 2181/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 402/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02181/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100948, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000402 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: SABICO SEGURIDAD S.A.

Recurrido/s: Carlos , PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A. (PROSETECNISA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000451 /2007

SENTENCIA Nº: 2181/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000402 /2008, formalizado por la Letrada GALA IZAGUIRRE MARTICORENA, en nombre y representación de SABICO SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000451 /2007, seguidos a instancia de Carlos frente a SABICO SEGURIDAD S.A. y a PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A. (PROSETECNISA) representado por el Letrado FRANCISCO CALLEJA ARTIME, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de octubre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante D. Carlos , cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada PROSETECNISA, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por interinidad celebrado el 1 de octubre de 2004. Posteriormente se convirtió en contrato indefinido, el 1 de diciembre de 2005. Ostentaba la categoría profesional de vigilante de seguridad, jornada completa y salario diario de 46 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Venía prestando sus servicios en el centro de trabajo Centro Materno Infantil de Oviedo, según resulta de los partes diarios de servicio y continuidad, (folios 104 -222), desde al menos el 4 de enero de 2006.

La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores en el año anterior al despido.

2º- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE 10-6-2005 ).

De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del referido Convenio Colectivo, relativo a la Subrogación de servicios, en lo que aquí interesa:

"Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 48 , salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio".

3º- El 23 de febrero de 2006 el Director del Centro Materno Infantil solicitó telefónicamente a la empresa Prosetecnisa que prescindiera de los servicios prestados en dicho centro por el trabajador D. Carlos por entender que había incurrido en graves incumplimientos de sus obligaciones. No consta la tramitación o resolución de expediente disciplinario por parte de la empresa (folio 176).

4º- Según resulta de los partes diarios de servicio y continuidad, desde el 23 de febrero de 2007 hasta el 27 de marzo de 2007 prestaron servicios en el Centro Materno Infantil de Oviedo los vigilantes de seguridad: Lorenzo , Gregorio , Emilio , Benjamín , Abelardo (folios 223 ss).

5º- El trabajador inició una situación de baja por incapacidad temporal el 20 de marzo de 2006, siendo alta el 26 de enero de 2007 por mejoría que permite trabajar. El 26 de enero de 2007 el actor solicitó poder disfrutar del periodo vacacional correspondiente al año 2007. El 22 de febrero de 2007 ha sido nuevamente baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común (folio 60).

6º- Por resolución de la Consejería de la Presidencia del Principado de Asturias de 14 de junio de 2007 se acordó la adjudicación a la empresa SABICO SEGURIDAD S.A. del contrato de servicio de vigilancia y seguridad en el centro materno infantil, desde el 1 de mayo de 2007 hasta el 30 de abril de 2008. Nº mínimo de horas: 17.568.

7º- Mediante carta fechada el 19 de junio de 2007, la empresa PROSETECNISA comunicó al trabajador el nombre de la nueva adjudicataria del contrato de servicio de vigilancia del Centro Materno Infantil a los efectos del cumplimiento del artículo 14 del Convenio Colectivo, con efectos de 2 de julio de 2007 .

8º- Según el informe de vida laboral fue baja en la Seguridad Social el 2 de julio de 2007 por cuenta de la empresa PROSETECNISA. Tenía entonces una antigüedad de 1005 días.

9º- Mediante carta notificada el 25 de junio de 2007, la empresa PROSETECNISA comunicó a la nueva adjudicataria el nombre del trabajador a los efectos del cumplimiento del artículo 14 del Convenio Colectivo.

10º- El 26 de junio de 2007 el representante de la empresa SABICO SEGURIDAD S.A. remitió fax a la codemandada PROSETECNISA comunicando en relación con la subrogación del personal edificio Centro Materno Infantil de Oviedo, respecto al Sr. Carlos : este trabajador hace más de un año fue apartado del centro a petición del cliente, prestando otros servicios para su empresa. El hecho de que en la actualidad esté de baja no otorga ningún derecho en cuanto a una posible subrogación, entendiendo que esta no le corresponde por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 14 del convenio colectivo.

11º- El 3 de julio de 2007 la empresa PROSETECNISA remitió al trabajador carta del siguiente tenor literal: "Le notificamos que en el día de hoy 3 de julio hemos recibido escrito por parte de sabico mediante el cual nos comunica que no proceden a su subrogación como personal asignado al servicio del vigilancia del Centro materno infantil en el cual comienza sabico a prestar servicio. La empresa cesante prosetecnisa nos reiteramos que usted reúne los requisitos estipulados en el artículo 14 del presente convenio y así se lo notificamos a la empresa entrante (Sabico). Sin otro particular, se despide. Departamento de Personal".

12º- El trabajador presentó papeleta de conciliación el 24 de julio de 2007, solicitando que las conciliadas se avengan a reconocer la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El acto conciliatorio se celebró el día 1 de agosto de 2007 con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de las demandadas.

13º- Se interpuso demanda ante los Tribunales el 1 de agosto de 2007 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, que declaró la improcedencia del despido del que había sido objeto el actor, condenando a la codemandada Sabico Seguridad S.A. a la readmisión o indemnización, es recurrida por la citada empresa, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Concretamente solicita que se añada al ordinal cuarto el siguiente texto: "Según lo anterior y como consta en el folio 176 el demandante no volvió a prestar servicios desde el 24-2-2006 hasta su primera baja médica del 20-3-2007 en el Centro Materno Infantil por petición expresa del cliente".

Invoca como documentos que avalarían la citada modificación, el 176, consistente en informe del Director del Centro Materno Infantil, dependiente de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, así como los 223 y siguientes (partes diarios de servicio en el citado Centro).

SEGUNDO.- Una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada durante más de cuarenta años por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin olvidar la procedente del antiguo Tribunal Central de Trabajo, quien resolvió los recursos de unificación hasta la creación de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la mima hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

TERCERO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación de la empresa se formula oposición a la pretensión revisora afirmando que el folio 176 contiene una declaración testifical, pero no es así, pues se trata de un informe emitido por la persona que dirige el centro, que, desde luego, no goza de la naturaleza de documento público, pero si privado, conforme a los artículos 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de libre valoración por el Juez.

Pero es que, el valor de prueba y concretamente a los efectos del artículo 191 b) del Texto Procesal, no viene de la propia significación como documento fehaciente, sino precisamente de haberlo mencionado la Juzgadora de instancia al confeccionar el ordinal cuarto de los hechos probados, y si bien dicho relato se muestra muy deficiente, basta comprobar que la mayor parte de su contenido se obtiene del folio 176 que cita al final de la redacción, lo que autoriza a tenerlo por cierto y base de los hechos probados. Además, el añadido que se solicita resulta de los partes de trabajo obrantes a los folios 223 y siguientes, que no se discutieron, así como del conjunto de los acontecimientos que constituyen el relato de hechos probados.

Se ha de admitir, pues, la revisión, si bien bastará con la frase "no volvió a prestar servicios en el Centro desde el 24-2-06 por petición expresa del cliente".

TERCERO.- Con cita del artículo 191 c) el Texto Procesal Laboral se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Se denuncia como infringido el artículo 14, párrafo C-1 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada.

El artículo 14 , apartado A) del citado convenio establece: "Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que fuera la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 48 , salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación, cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio".

Pues bien, aunque no se comprende la cita de la recurrente referida al apartado c) lo cierto es que ha de considerarse un error, ya que transcribe el apartado A y argumenta sobre el mismo, afirmando que el trabajador demandante no cumplía los requisitos del artículo 14 para que la nueva empresa adjudicataria se subrogase en la relación laboral, pues, como se declara probado, había sido apartado de ese centro desde el 2 de febrero de 2006 a petición del cliente y por decisión de la empresa para la que venía prestando servicios en dicho centro desde el 4 de enero anterior.

Se advierte que la Juzgadora de instancia prescinde de ese hecho porque no le consta tramitación de expediente o resolución sancionadora, pero ello es intrascendente para el tercero, pues sí se declara probado que la empresa decide apartarlo del servicio en el Centro Materno Infantil de Oviedo desde 24 de febrero, sin que conste baja (por incapacidad temporal) hasta el 20 de marzo.

Se concluye, pues, que con aquella fecha dejó el trabajador demandante de serlo en el expresado centro, con lo que no concurren los requisitos del artículo 14 del Convenio Colectivo para producirse la subrogación.

No habiéndose puesto en duda el cese del trabajador, que se calificó como despido improcedente, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la condena debió recaer sobre la empresa Protección y Seguridad Técnica S.A., lo que determina la estimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Sabico Seguridad S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, recaída en Autos 451/07 , revocamos dicha Resolución en el sentido de condenar a la empresa Protección y Seguridad Técnica S.A. a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, readmita al demandante en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 5.699,58 euros, con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Resolución, a razón de 46 euros día, de los que habrán de descontarse los días coincidentes con la incapacidad temporal del trabajador.

Se absuelve de la pretensión ejercitada en la demanda a la empresa recurrente Sabico Seguridad S.A.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta nº 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Sta. Cruz nº 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en este mismo Banco de Madrid al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.