Sentencia SOCIAL Nº 2181/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1783/2019

NIG PV 20.05.4-19/000809

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000809

SENTENCIA N.º: 2181/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 5 de junio de 2019, dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Estela frente a GAZTELUMENDI ANTXON SLU y FONDO GARANTIA SALARIAL-FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante Doña Estela, viene prestando servicios para la empresa demandada GAZTELUMENDI ANTXON, SLU con una antigüedad de 17 de abril de 2009, categoría profesional de limpiadora y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 842,53 euros.

SEGUNDO.-La empresa desde finales de noviembre de 2018 se encontraba cerrada, hallando a finales de noviembre de 2018 la trabajadora el local cerrado no prestando servicios ni percibiendo retribución desde entonces.

TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa.

CUARTO.- Con fecha 2 de mayo de 2019 se dicta por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián Auto de declaración de concurso voluntario y simultáneamente se declara su conclusión por insuficiencia de la masa activa de la mercantil demandada.

QUINTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.-Intentado acto de conciliación el mismo finalizó con el resultado de INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña Estela contra GAZTELUMENDI ANTXON, SLU; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Estela recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que desestima su demanda frente a GAZTELUMENDI ANTXON SLU en la que solicita se proceda a extinguir la relación laboral que une a las partes y se condene a la demandada a abonar a la actora la indemnización establecida al efecto en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores así como la cantidad adeudada en concepto de salarios que asciende a 2.807,13 euros más el recargo legal por mora.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 91.2 LRJS argumentando que se le ha producido una situación de indefensión pues no puede cobrar la prestación de desempleo ya que la relación laboral sigue vigente porque la empresa no le comunicó el cierre ni le dio de baja en la Seguridad Social. Asimismo entiende que se tenía que haber dado a la empresa demandada por confesa dada su incomparecencia al juicio. Y por último denuncia la infracción de los artículos 218 LEC y 97.2 LRJS así como del artículo 50.1 b) y c) ET señalando que la sentencia recurrida no ha resuelto sobre la cuestión controvertida (la acción de extinción contractual).

El criterio de la juzgadora debe ratificarse, pues la jurisprudencia viene reiterando el carácter constitutivo de la sentencia en el proceso de extinción del contrato de trabajo con base en el art. 50 del ET, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-00 se manifiesta en los siguientes términos:

'Mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio, como ha ocurrido en el presente supuesto.'

En el mismo sentido se había pronunciado la STS 23-4-96 , cuya doctrina recoge el auto del TS de fecha 24-5-00 de la siguiente forma:

'La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 . Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 y a la de 18 de julio de 1990, según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento'. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones».

En el caso que nos ocupa consta acreditado que la empresa se encontraba cerrada desde finales de noviembre de 2018 y que desde entonces la actora no ha prestado servicios ni ha percibido retribuciones, interponiendo la papeleta de conciliación el 20 de febrero de 2019 y la posterior demanda el 8 de marzo de 2019.

El despido tácito se produce cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo. Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito es requisito que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. Requiere una voluntad resolutoria consciente del empresario que cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permiten presumir voluntad en tal sentido.

Y en este caso desde noviembre de 2018 la empresa se encuentra cerrada y sin signo de actividad por lo tanto se ha producido un despido táctico al procederse al cierre del centro de trabajo, mostrándose la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral.

Por lo tanto no puede sostenerse la acción ejercitada por la trabajadora pues en el momento de interponerse la relación laboral no estaba viva.

La sentencia recurrida no adolece en modo alguno de incongruencia omisiva, pues da respuesta a la excepción de falta de acción opuesta por el FOGASA que por lo tanto impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO.-No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Estela frente a la Sentencia de 5 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián en autos nº 170/2019 frente a GAZTELUMENDI ANTXON SLU, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1783/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1783/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.