Sentencia Social Nº 2183/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8016/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 11 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2183/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 592/2007 y siendo recurridos T.V.E., S.A., BAI Promoción de Congresos, S.A., GREEK-BAY y Desiderio y otro. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de agosto de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo: " Que, desestimando la Excepción de Falta de Legitimación Pasiva alegada por CREEK-BAY PROMOCIONES, S. L., y estimando las Demandas interpuestas por los actores, que dieron lugar a los iniciales Autos Número 592 / 2.007 de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona y Autos Número 669 / 2.007 del Juzgado de lo Social Número 31 de Barcelona , acumuladas, debo declarar y declaro su cesión ilegal por BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A., a TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., hasta el día 31 de Diciembre de 2.006, y a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., desde el día 1 de Enero de 2.007 hasta el día 7 de Septiembre de 2.007, condenando a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. a readmitir a los actores, con abono de los Salarios dejados de percibir desde la fecha de 7 de Septiembre de 2.008, hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 2.246,96 Euros mensuales; y a BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A., a TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. y a CREEK-BAY PROMOCIONES, S. L., a estar y pasar por la presente Sentencia " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Según Informe de Vida Laboral de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 26 de Octubre de 2.007, Desiderio y Germán han estado dados de alta en la misma por BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. desde el día 10 de Diciembre de 2.002 hasta el día 7 de Septiembre de 2.007, en múltiples ocasiones entre un mínimo de 3 y un máximo de 28 días y periodos sin alta de menos veinte días.

SEGUNDO.- Desiderio y Germán , ambos con Categoría Profesional de Especialista en Ambientación de Decorados / Profesional Técnico y Artes Escénicas, han prestado sus servicios en las instalaciones de TVE, S. A. sitas en Sant Cugat del Vallés, ejecutando las funciones de su Categoría Profesional.

TERCERO.- Desde el día 1 de Enero de 2.007, y en virtud de lo estatuido al efecto en la Ley 17 / 2.006, de 5 de Junio , de la radio y la televisión de titularidad estatal (Disposición Transitoria Segunda, segundo párrafo), la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., se subrogó en la misma posición jurídica que ostentaba TVE, S. A. en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de naturaleza laboral, convencional o extraconvencional y de Seguridad Social de los trabajadores que se incorporaren a las nuevas entidades.

CUARTO.- El día 9 de Octubre de 2.006, ambos actores interpusieron Demanda declarativa de derechos frente a las mismas demandadas en estos Autos 592 / 2.007 - D de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona .

Dicha Demanda se sustanció ante el Juzgado de lo Social Número 19 de Barcelona, en los Autos Número 708 / 2.006, y recayó la Sentencia Número 198 / 2.007, de 23 de Abril , que resolvió:

ESTIMO la demanda interpuesta por D. Desiderio y D. Germán frente a TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S A y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S A, en reclamación por RECONOCIMIENTO DE DERECHO POR CESIÓN ILEGAL y declaro ilegal la cesión a TVE, S A realizada por empresa BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S A, con efectos el 13-10-2003 respecto al Sr. Germán y 25-08- 2003 al Sr. Desiderio , reconociendo el derecho de los demandantes a que, en ejercicio de la opción que prevé el artículo 43.3 E T , adquieran la condición de fijos en la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S A que ha sucedido a TVE, S A con la categoría de Especialistas en Ambientación de Decorados, en las condiciones ordinarias de prestación de servicios de los trabajadores de aquella en el puesto de trabajo de aquella categoría o equivalente, con aplicación del convenio Colectivo de la entidad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por las demandadas, y los actores formularon impugnación.

QUINTO.- En la fecha de 7 de Mayo de 2.007, la parte actora presentó un escrito a aquel Juzgado, mediante el cual se ratificaron en la opción que ya habían ejercitado en su día, de adquirir la condición de trabajadores fijos en SME TVE, S. A.

En la fecha de 9 de Mayo de 2.007, aquel Juzgado dictó una Providencia por la que tuvo por ejercitada la citada opción.

SEXTO.- Una persona física en representación de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. comunicó verbalmente a Germán , el día 31 de Julio de 2.007; y a Desiderio , el día 3 de Agosto de 2.007, la extinción de su relación laboral entonces vigente con la misma.

SÉPTIMO.- El día 3 de Septiembre de 2.007, BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. readmitió nuevamente a los actores.

OCTAVO.- Una persona física en representación de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. comunicó verbalmente a Germán y a Desiderio , el día 7 de Septiembre de 2.007, la extinción de su relación laboral entonces vigente con la misma.

NOVENO.- Los actores remitieron un telegrama conjunto a SME TVE, S. A., remitido y recibido el día 13 de Septiembre de 2.007, diciendo:

"ante despido verbal de que hemos sido objeto el día 7 de Septiembre de 2007, solicitamos readmisión o carta de despido."

DÉCIMO.- Los medios materiales de ejecución de su actividad que utilizaban cotidianamente les son facilitados por TVE, S. A. / SME TVE, S. A.

UNDÉCIMO.- La facturación entre las codemandadas en relación con la prestación de servicios de los actores lo es por unidad de tiempo.

DUODÉCIMO.- La jornada de trabajo era determinada por Eulalia , trabajadora de TVE, S. A., y después, de SME TVE, S. A., con presencia en el centro de trabajo de la coordinadora de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A.: Lorenza .

DECIMOTERCERO.- A 27 de Julio de 2.006, se firmó un Acuerdo Colectivo entre la representación de los trabajadores y TVE, S. A., por el que se convino que adquirirían la condición de trabajadores fijos en la Corporación RTVE los trabajadores vinculados a tal mercantil mediante "contratos de carácter indefinido con resolución judicial favorable a la fecha de la firma de este documento, así como aquellos procedimientos judiciales pendientes, que iniciados con fecha anterior al presente acuerdo, obtengan resolución judicial declarativa de derechos favorable.".

DECIMOCUARTO.- El Convenio Colectivo de aplicación en TVE, S. A. define, bajo el epígrafe 3.20.2 de su cuadro funcional (Anexo X) la categoría de Especialista de Ambientación de Decorados (actualmente: Profesional Medio de Técnicas y Artes Escénicas), como la vinculada al "profesional con suficientes conocimientos de ambientación de decorados y nociones históricas de las distintas épocas y civilizaciones que realiza sus trabajos de acuerdo con las indicaciones del Ambientador. Realiza la confección y colocación de cortinajes de la tapicería, jardinería, adornos florales, ornamentación de mesas y en general la disposición de todo el material de atrezzo. Le corresponde subsanar las deficiencias y emergencias que surjan durante la realización del programa, así como el cuidado, buen trato e integridad del material. Se ocupa de la retirada del material y de la preparación para su devolución al almacén correspondiente.

FE: BUP y título de la Escuela de Artes Aplicadas y Oficios.

FO: BUP y experiencia acreditada. "

DECIMOQUINTO.- Por Pacto Colectivo suscrito entre los representantes legales de los trabajadores de TVE, S. A. y esa mercantil, a 3 de Octubre de 2.006, se ha disciplinado "la aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE en lo referido a la nueva clasificación profesional y sistema retributivo", disponiendo:

"la novación de todos los trabajadores de RTVE a una de las pactadas en los anteriores acuerdos... se producirá con efectos económicos desde el 1 de Septiembre de 2006".

DECIMOSEXTO.- En el Anexo I del Acuerdo de 3 de Octubre de 2.007, se establece la equivalencia entre categorías del sistema antiguo y las nuevas, y así:

Categoría en el sistema de clasificación Categoría en el sistema de clasificación

antiguo nuevo

Especialista en Ambientación Profesional Medio Técnicas

de Decorados y Artes Escénicas.

DECIMOSÉPTIMO.- El Acuerdo de 3 de Octubre de 2.006 establece:

"Para situar a un trabajador en la nueva escala salarial, se considerará el salario base mensual y el plus de permanencia en el nivel máximo, contemplándose el valor completo de los derechos devengados que se encuentren en vías de adquisición en alguno de los dos conceptos contemplados a fecha 31 / 12 / 06. Igualmente cuando se produzca esta situación se contemplarán los complementos absorbibles derivados de promoción o reconversión que no quedarán englobados en el sistema."

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La cantidad resultante de esta operación ("X") se localiza en la nueva tabla. En el caso de que no existiera una coincidencia de la cifra exacta con los valores de los niveles de la nueva tabla, se seleccionará el valor inmediatamente superior en cuantía a la cifra ("Y"). A continuación se descenderá hasta el nivel que diste del nivel inicialmente identificado ("Y") el mismo tramo temporal, en años, que le faltan al trabajador para completar los seis años de progresión de nivel o de nueva permanencia, según el caso ("Z"). Las fracciones menores de 2 años, en caso de que el trabajador se ubique en los tres primeros tramos de su Grupo Profesional, o de 3 años, si se ubica en los siguientes tramos de su Grupo Profesional, se considerarán como antigüedad en el nivel de colocación resultante, agrupada en períodos anuales. En este sentido, las fracciones superiores a cuatro meses devengadas se computarán, a estos efectos, como un año.

En todo caso la cantidad resultante no podrá ser inferior a la que le hubiese correspondido de considerarse el salario base y la permanencia percibida a esta fecha.

Una vez situado el trabajador en esta posición relativa se procederá a asignarle el nivel inmediato superior.

En este sentido y con el fin de facilitar la necesaria homogeneidad en la gestión y aplicación de los itinerarios formativos, se tomará el 01 / 01 / 07 como fecha de referencia para la aplicación de los períodos mínimos contemplados en el sistema de progresión.

DECIMOCTAVO.- Los Acuerdos parciales alcanzados en Marzo de 2.004 en la negociación del XVII Convenio Colectivo de RTVE y sus Sociedades TVE, S. A. y RNE, S. A. ya establecían que la adaptación de la plantilla actual al nuevo sistema de retribución básica se efectuaría en atención a criterios de asignación del nivel inmediatamente superior en cuantía a la cifra totalizada por la suma del salario base mensual y el plus de permanencia en el nivel máximo, en su caso.

DECIMONOVENO.- En Madrid, a 10 de Septiembre de 2.002, la SOCIEDAD ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A. y BAI, PORCIÓN DE CONGRESOS, S. A. firmaron un contrato para la prestación de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión tales como servicios de carga, descarga y traslado de material; azafatas; atención telefónica de llamadas; atención público; mantenimiento de vestuario; caracterización y peluquería; subtitulación.

Todas las relaciones para el correcto funcionamiento de los servicios contratados se establece que se realizarán a través del encargado general de la empresa prestataria del servicio..., quien recibirá directamente, con la antelación suficiente, las órdenes del responsable designado con carácter general para cada servicio por TVE, S. A., organizando y distribuyendo el material de su empresa.

Dichos trabajos se realizarán en las instalaciones de TVE, S. A. o en aquellos lugares que TVE, S. A. estime oportuno, mediante el personal propio y los medios adecuados que el prestatario designe para llevar a cabo los distintos servicios. Los servicios del presente contrato, que TVE, S. A. podrá requerir al contratista consistirán en la realización de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión, tales como servicios de carga, descarga y traslado de material; azafatas; atención telefónica de llamadas; atención público; mantenimiento de vestuario; caracterización y peluquería; subtitulación. Tareas que el prestatario del servicio realizará contando con su propia estructura organizativa, y de acuerdo a lo establecido en este documento.

...

Para tal fin, el contratista del servicio se compromete a contar durante la vigencia del contrato con la organización necesaria, así como del personal propio, para que las tareas encomendadas por TVE, S. A. sean ejecutadas por trabajadores con una cualificación profesional adeudada y con la calidad y celeridad que se precisa en estos trabajos.

Todo el personal de la empresa prestataria deberá llevar ropa de trabajo adecuada a los distintos servicios que deberán prestar, llevando la misma con anagrama o distintivo de la empresa contratista para poder ser identificado.

Así mismo el personal dispondrá de todas aquellas protecciones personales (gafas, guantes, riñoneras, etc.) que marque la legislación vigente en esta materia, a fin de prevenir los riesgos del puesto de trabajo, ayudando al buen funcionamiento de la labor encomendada.

La Empresa contratista obligatoriamente deberá disponer de las herramientas necesarias para realizar los distintos trabajos que se le encomienden.

Sin los requisitos anteriores no se contabilizarán los servicios prestados.

VIGÉSIMO.- El día 23 de Abril de 2.007, la Dirección General del Patrimonio del Estado dictó una Resolución por la que declaró la prohibición para contratar de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A., entidad que lo comunicó a los demandantes.

Dicha Resolución, publicada en fecha de 11 de Mayo de 2.007, refería literalmente lo siguiente:

El Ministro de Economía y Hacienda, con fecha 13-04-07, a propuesta de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha acordado la declaración de prohibición para contratar en el ámbito de las Administraciones de la empresa Bai Promoción de Congresos S A, con CIF número A28829927 y domicilio en 28023-Madrid, Avenida de la Victoria, número 87, al haber incurrido en la causa descrita en el artículo 20, letra g), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por plazo de cinco años.

VIGESIMOPRIMERO.- A raíz de esta Resolución, SME TVE, S. A. extinguió formalmente, en Septiembre de 2.007, la relación que mantenía con BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. y acordó con la misma que los trabajadores formalmente empleados por ésta seguirían prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de SME TVE, S. A. a través de CREEK-BAY, como así se hizo con muchos de aquellos trabajadores, no así con los dos actuales actores, quienes no fueron incorporados a la nueva Sociedad.

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VIGESIMOSEGUNDO.- El objeto social de la Empresa BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. es, según Escritura Pública Notarial de 7 de Octubre de 2.003:

a.- La organización y promoción de congresos y agencias de azafatas, secretarias y personal auxiliar administrativo.

b.- El transporte y traslado de documentos, paquetería, muebles y enseres, así como el reparto y distribución de los mismos.

c.- Servicios de carga y descarga, montaje y desmontaje por medio de mozos.

d.- La atención de información telefónica y personal al público, así como la recepción y atención de llamadas telefónicas, y de mensajes por medio de correo electrónico o por cualquier otro medio telemático.

e.- La enseñanza no regalada de formación y perfeccionamiento profesional superior y no superior, destinada a la formación de trabajadores y desempleados.

f.- La producción, comercialización y distribución de películas de cine, video, televisión y de cualquier otro material audiovisual.

g.- Servicio de traducción, interpretación, grabación, doblaje y transcripción.

h.- Prestación de servicio de azafatas, atención telefónica, mantenimiento de vestuarios; caracterización; peluquería; subtitulación; carga, descarga y traslado de material de toda clase de espectáculos y programas audiovisuales.

i.- El diseño, gestión, producción, venta y negociación de espacios y objetos para promociones y campañas publicitarias.

j.- La realización, explotación, importación, exportación, comercialización y distribución de todo tipo de trabajos de publicidad, en especial los relativos a:

Diseño: Creación y maquetación, fotografía, ilustración, creación de programas informáticos y páginas web.

Artes gráficas: Fotomecánica, impresión y encuadernación.

Serigrafía: Rotulación y estampación de todo tipo de soportes.

Sonido: Grabación de cuñas y realización de jingles.

Audiovisuales: Realización de spots, videos publicitarios, publirreportajes y videos industriales.

Merchandising: La Explotación de todo tipo de artículos promocionales, planificación, utilización, compra y comercialización de toda clase de soportes en los diferentes medios de comunicación.

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k.- Gestión total de la información, cubriendo nuestros servicios la gestión de documentos físicos y electrónicos a través de todo su ciclo de vida, desde la creación hasta la destrucción. Ofreciendo durante todo el ciclo un acceso fiable, cómodo y con seguridad total.

i.- Tratamiento de la información documental, cubriendo nuestros servicios el diseño de centros de información y bibliotecas, informatización de los mismos, digitalización de documentos e imágenes, catalogaciones documentales y bibliográficas.

m.- La atención personal y social a adultos y menores, por medio de psicólogos, pedagogos, abogados y otros profesionales cualificados, telefónicamente o personalmente en centros especializados.

n.- Gestión integral de fuerzas comerciales externas para terceros, y todas las acciones que para la puesta en marcha y realización de esta actividad se deriven. Gestión integral de promociones comerciales, incluida la logística.

o.- Contratación con la Administración Pública en todo lo relacionado con el objeto social.

p.- Servicios de información, control y vigilancia de parking.

VIGESIMOTERCERO.- BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. formalizó un Seguro de Responsabilidad Civil General con Mapfre Industrial, a 15 de Octubre de 2.004.

VIGESIMOCUARTO.- A 7 de Octubre de 2.003, la MUTUA ASEPEYO efectuó la Evaluación de Riesgos Laborales de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A.

VIGESIMOQUINTO.- A 16 de Julio de 2.007, el Subdirector de Compras de "BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A.": Casimiro , comunicó a su homóloga de RTVE (que lo recibió a 24 de Julio de 2.007):

"Estando próximo el vencimiento del contrato nº 2002 / 1594 (y su Adicional nº 2004 / 0515), suscrito por TVE, S. A. y Vds. Con fecha 10 / 09 / 2002, para la prestación de "Servicios Auxiliares a la Producción de Programas de Televisión", vigente por las sucesivas prórrogas hasta el 9 de septiembre de 2007, les notificamos que quedará resuelto al término de su vigencia."

VIGESIMOSEXTO.- Por Auto de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de Noviembre de 2.007, se acordó la suspensión de la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 16 de Abril de 2.007, impugnado por BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A., sobre prohibición para contratar en el ámbito de las Administraciones Públicas.

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VIGESIMOSÉPTIMO.- El Secretario del Comité de Empresa de TVE Catalunya, Evaristo , firmó un escrito en su calidad de tal indicando:

"El día 10 de Septiembre de 2007, a las 8 de la mañana me personé en la entrada principal del CPP TVE Catalunya y doy fé que a D. Germán no se le permitió el acceso a su puesto de trabajo.

En seguridad no constaba la autorización para permitirle el acceso, me dirigí al Departamento de Personal para solicitar una explicación y comunicar la situación, a la vez que les pregunté sobre el derecho de este trabajador para acceder a su puesto de trabajo, indicándome que no era posible.".

VIGESIMOCTAVO.- El día 13 de Septiembre de 2.007, p. o. del Director de Recursos Humanos de RTVE: Ismael , se remitió a la Directora del Centro de TVE en Cataluña y a la Directora de la Asesoría Jurídica de RTVE, Escritos recibidos en su propia fecha, del tenor literal siguiente:

"De acuerdo con la comunicación de la responsable de Bai Promoción S. A. en este Centro Directivo, en relación con D. Desiderio , D. Germán y Dª Cecilia , recepcionada en la Dirección de Seguridad el pasado día 7 de los corrientes, a través de esa Dirección se deberán cursar las pertinentes indicaciones a los responsables de Seguridad del Centro para que no se permita el acceso al mismo de las citadas personas.".

VIGESIMONOVENO.- A 14 de Septiembre de 2.007, Montse Abbad, Directora CPP TVE Catalunya, remitió al responsable de Seguridad RTVE Catalunya, Escrito recibido el día 19 de Septiembre de 2.007, del tenor literal siguiente:

"Le comunico que D. Desiderio , D. Germán y Dª Cecilia contratados por la empresa BAI que prestaban sus servicios en este centro, ya no pertenecen a esta empresa por lo que ruego no se permitan el acceso al mismo de las citadas personas.".

TRIGÉSIMO.- BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. y CREEK-BAY PROMOCIONES S. L. tienen domicilio en Madrid, Avenida de la Victoria, Número 87,

TRIGESIMOPRIMERO.- CREEK-BAY PROMOCIONES S. L. se constituyó el día 18 de Abril de 2.006.

TRIGESIMOSEGUNDO.- En BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. y en CREEK-BAY PROMOCIONES S. L., constan inscritos en el Registro Mercantil: Como Director Gerente y Administrador Único: Jose Luis ; como Apoderados: Noelia y Juan Alberto ; así como igualmente en otra Sociedad denominada Meta 10 S. L.

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TRIGESIMOTERCERO.- Inicialmente, CREEK-BAY PROMOCIONES nació con objeto social de actividad y promoción inmobiliaria, y domicilio en la Calle Castelló, Número 24, de Madrid, lo que cambió por el mismo domicilio que BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A. y por el objeto social de organización y promoción de congresos, a 9 de Junio de 2.006.

TRIGESIMOCUARTO.- Se estimó en parte Demanda de Zaira , frente a BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S. A.; frente a CREEK-BAY PROMOCIONES, S. L.; frente a TVE, S. A., y frente a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL DE TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., y se declaró Nulo el Despido sufrido por la actora con fecha de 19 de Septiembre de 2.007, condenando, solidariamente, a todas las demandadas, a que la readmitieran en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y ello con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, hasta que la readmisión tuviera lugar (Sentencia Número 506 / 2.007, de 30 de Noviembre de 2.007, del Juzgado de lo Social Número 31 de Barcelona, en Autos Número 668 / 2.007 ); Demanda de Cecilia (Sentencia Número 25 / 2.008, de 28 de Enero de 2.008, del Juzgado de lo Social Número 27 de Barcelona , en Autos Número 753 / 2.007 , estimatoria de Despido Nulo frente a las mismas partes; y Demanda de Casiano (Sentencia Número 519 / 2.007,del Juzgado de lo Social Número 6 de Barcelona, de 27 de Diciembre de 2.007, en Autos Numero 117 / 2.007 , estimatoria de la Demanda frente a las mismas demandadas).

TRIGESIMOQUINTO.- Casiano interpuso Demanda de Reconocimiento de Derecho a incorporarse a RTVE, que correspondió a los Autos Número 67 / 2.007 del Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona .

TRIGESIMOSEXTO.- Los trabajadores de RTVE Feliciano y Elisa , contratados por RTVE en virtud del Contrato de Trabajo de Duración determinada de 3 de Mayo de 2.007, para prestar servicios en el programa de "Los Lunnis", fueron incorporados como personal fijo a la plantilla de la Empresa en virtud de Resoluciones de fecha de 12 de Junio de 2.007.

TRIGESIMOSÉPTIMO.- El programa "los Lunnis" siguió emitiéndose con posterioridad a las últimas extinciones de relaciones laborales de los actores.

TRIGESIMOCTAVO.- Para acceder a las dependencias de TVE, S. A., es preciso que se esté identificado en las listas de Seguridad.

TRIGESIMONOVENO.- Ninguno de los dos actores ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo alguno de representación sindical en su Empresa.

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CUADRAGÉSIMO.- El Salario de los dos actores actuales, conforme al Convenio Colectivo aplicable, es (en Euros):

Salario Base (15 pagas): 1.317,33 x 15 = 19.759,95;

Paga de Productividad (Marzo): 1.635,93;

Complemento de antigüedad: 107,37 x 14 = 1.503,18;

Complemento de disponibilidad: 338,71 x 12 = 4.064,52.

Total anual: 26.963,58.

Total mensual con inclusión de Prorrata de Pagas Extraordinarias: 2.246,96.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- En la nómina de Mayo de 2.007, se abonaron 1.761,76 Euros a Desiderio ; y 1.946,68 Euros a Germán .

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Los dos actores actuales interpusieron sendas Papeletas de Conciliación conjunta, sobre Despido, contra las partes luego respectivamente demandadas y por los hechos que luego fueron objeto de sendas Demandas.

Dichos Actos se celebraron con el resultado de: intentados sin efecto, por incomparecencia de las partes interesadas no solicitantes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la empresa Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 28 de los de Barcelona en fecha 27/3/08 y en la que, estimándose la demanda presentada por D. Desiderio y D. Germán , se acordaba declarar "su cesión ilegal por Bai Promoción de Congresos S.A. a Televisión Española S.A. hasta el día 31 de diciembre de 2006 y a la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. desde el día 1 de enero de 2007 hasta el día 7 de septiembre de 2007, condenando a la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. a readmitir a los actores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 7 de septiembre de 2008 hasta la de su efectiva readmisión a razón de 2.246'96 ? mensuales y a Bai Promoción de Congresos S.A., a Televisión Española S.A. y a Creek Bay Promociones S.L. a estar y pasar por la presente sentencia".

Segundo.- Interesa la recurrente la revocación de la sentencia recurrida en base a un único motivo de impugnación y de acuerdo con lo establecido en el art. 191.c de la L.P.L .. Se alega, en primer término, la infracción del art. 1 del E.T . por cuanto, se dirá, "no existe en autos relación laboral" y no existiendo la misma resulta "imposible declarar la existencia de un despido". Reconoce, como no podía ser de otro modo, la existencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 19 de los de Barcelona en fecha 23/4/07 en las actuaciones seguidas en dicho Juzgado con el nº. 708/06 y en la que se estima una demanda por cesión ilegal presentada por los mismos trabajadores aquí demandantes pero, dirá, "dicha sentencia no es firme habiendo sido interpuesto por esta representación recurso de suplicación". Siendo ello así "lo ahí señalado no puede acogerse como presupuesto fijo, determinado e invariable ni constituir cosa juzgada...". Lo cierto es, podemos apuntar, que dicha sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala en fecha 09-03-2009 (R.Sup. 6401/07 ) por lo que no podemos sino descartar las tesis aquí mantenidas por la recurrente e indicar que las circunstancias de hecho y el propio criterio en ella sentados. Lo que nos conduce inequívoca e inexcusablemente a desestimar el citado motivo de recurso toda vez que lo allí resuelto se constituye, por utilizar los mismos términos empleados por la aquí recurrente, en "presupuesto fijo, determinado e invariable" de nuestra resolución de manera que no cabe sino reconocer la existencia de la relación laboral de referencia.

Tercero.- Mantiene en segundo lugar la recurrentes, dentro de este mismo primer y único motivo del recuso, la infracción de los arts. 55.5 del E.T., 287 de la L.P.L . puesto el mismo en relación con el art. 217 de la L.E.C .. Alega al efecto que "si bien es cierto que los demandantes presentaron demanda de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad que terminaron con sentencia antes referida...no lo es menos, según se ha ya indicado, que tales sentencias no han devenido firmes ni son ejecutivas siquiera provisionalmente al no venir tal posibilidad amparada en el art. 287 L.P.L .". De esta manera "la proximidad temporal entre la presentación de la demanda reclamando fijeza y la comunicación del cese....queda absolutamente desvirtuado con arreglo a los mismos datos que constan en autos...(y) esta parte sí acreditó que dicha extinción obedecía a la finalización del contrato que vinculaba a BAI con RTVE". La sentencia recurrida descarta la existencia de una verdadera causa para la decisión extintiva de la relación laboral adoptada por la demandada concluyendo que nos encontramos ante una reacción frente al ejercicio previo por parte de los trabajadores de las acciones judiciales de las que se consideraban asistidos integrando con ello un supuesto de despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad que como extensión natural del derecho de tutela judicial efectiva ha quedado incorporado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Dicha garantía supone, recordemos, que al ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirle consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. La denominada garantía de indemnidad se identifica implica, así y en definitiva, la prohibición de medidas de retorsión en respuesta al planteamiento de un litigio. Trasladado dicho criterio al marco contractual laboral supone que el trabajador no puede ser sancionado, despedido o perjudicado de otro modo en sus intereses profesionales como respuesta al ejercicio de acciones judiciales contra la empresa (en tal sentido v., entre otras muchas, STS 7/93, 14/93 o 38/05 ). La aplicación de dicho instituto jurídico requerirá por ello la concurrencia de tres elementos, a saber, la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador y, en tercer y último lugar, que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación causal o acción-reacción. Ahora bien, siendo cierta la especial dificultad probatoria de dicha relación puesto que el móvil represivo suele encubrirse tras pretextos o excusa que aparentemente legitiman la decisión de la empresa o en el contexto de decisiones discrecionales que, en principio, no requieren justificación, tales dificultades se suelen salvar mediante la aplicación de mecanismos de facilitación de la prueba. Así lo ha podido expresar el propio Tribunal Constitucional señalando que "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental". Se trata, en definitiva, de un desplazamiento al demandado del denominado onus probandi o carga de la prueba de forma que no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, "sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales". (v. entre otras muchas SSTC 38/1981; 94/1984; 47/1985; 114/1989; 21/1992; 7/1993; 90/1997; 266/1993; 87/1998; 140/1999; 101/2000; 84/2002; 87/2004 y 38/2005 ). La aplicación de dicha doctrina nos ha de llevar, entendemos, a la confirmación de la resolución judicial recurrida. Y ello por cuanto, y frente a lo que sostiene la recurrente, la decisión extintiva de la relación laboral se adopta poco tiempo después de que se dictase la sentencia del Juzgado de lo Social nº. 19 de referencia que declaraba la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas aquí demandadas incluida, en consecuencia, la ahora recurrente; y tal decisión se adopta sin otra causa que la extinción de una relación, la mantenida entre tales empresas, que, y a estos efectos, carece de eficacia y de cualquier relevancia. No acreditada otra causa no procederá sino aplicar la doctrina de referencia y tener a la decisión de la demandada como una decisión adoptada en infracción del derecho constitucional aludido. No podemos por todo ello sino descartar la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente y confirmar la resolución impugnada en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en fecha 27 de marzo de 2.008 en los autos seguidos ante dicho Juzgado con el nº 592/07 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios de Letrado de la parte impugnante de los recursos en la cantidad de 250 Euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.