Sentencia Social Nº 2183/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 Recurso Suplicación 267/2012

RECURSO SUPLICACION - 000267/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Juan Luís De la Rua Moreno

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. Ramon Gallo Llanos

En Valencia, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2183/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 000267/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 001407/2009, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Artemio , contra ALCOA TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Artemio , habiendo actuado como Ponente el Ilmo Sr. D. Ramon Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva:'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Artemio frente a la empresa ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre reclamación de CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- D. Artemio , nacido el NUM000 -36 y con D.N.I. núm NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con una antigüedad de 16-08-56; categoría de oficial 1ª metalúrgico en el departamento de matricería en el puesto de Nitruración, cuyas características vienen recogidas en el doc. número tres del ramo de prueba. La mencionada actividad la realizó hasta el 30-06-94, fecha en la que le fue extinguido su contrato, para pasar a la jubilación anticipada, aprobada mediante expediente de regulación de empleo. SEGUNDO.- En Julio/08 fue ingresado en el Hospital General Universitario de Alicante como consecuencia de una DISFUNCIÓN VENTILATORIA RESTRICTIVA LEVE, ATELECTASIA REDONDA EN LÓBULO INFERIOR DERECHO DEL PULMÓN, CON ANTECEDENTES DE EXPOSICIÓN AL ASBESTO; siendo tramitado expediente por Incapacidad permanente, derivado de enfermedad común, en el que se apreciaban las dolencias anteriormente citadas, añadidas a la de BOCIO ENDOTORÁCICO; HTA; DLP; COXARTROSIS BILATERAL y espirometría con los resultados de FVC 75%; FEVI 69% IT 93%; habiéndole sido denegada la Incapacidad Permanente, mediante resolución de 08-06-09, por ser pensionista de Jubilación; debiendocontinuar en tratamiento.TERCERO.- Que la dolencia pulmonar padecida por el demandante reúne los patrones básicos para ser considerada como enfermedad profesional, derivada de la exposición al asbesto (polvo de amianto), encontrándose presente el amianto en el revestimiento interno de los hornos, así como en los guantes y placas de protección facial que utilizaba el actor en el desempeño de su trabajo para la demandada; aunque no consta, ni ha sido alegada, la existencia de trabajadores en la empresa con la misma dolencia, ni que a la demandada le hubiera sido impuesta sanción alguna por incumplir las medidas de prevención de riesgos laborales, o que hubiera sido declarada su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por dicha circunstancia. CUARTO.-Tampoco consta, ni ha sido alegado, que la enfermedad ahora padecida, hubiera tenido presencia detectable con anterioridad a la extinción de su contrato, o que no le hubieran sido realizadas, correctamente, las revisiones médicas legalmente previstas como necesarias.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por Artemio la sentencia que dictó el día 26 de julio de 2.011 el Juzgado de lo Social número de los de Alicante en la que se desestimó la demandada por él interpuesta frente a la empresa ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SA y el FOGASA en la que reclamaba 25.000 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación contractual que le unió con la empresa demandada. El recurso, que ha sido impugnado por la empresa se estructura en dos motivos, el primero se formula con errónea invocación doble de los apartados a ) y c) del art. 191 de la LPL y el segundo, invocando el ya citado apartado c) del art. 191 de la ley procesal por cuyos preceptos que se ha tramitado el recurso.

2. El primero de los motivos, como ya se ha señalado, se formula con deficiente técnica procesal ya que no se especifica sí su objeto es la revisión del derecho aplicado en la sentencia ( apartado c) del art. 191 de la LPL ) o la declaración de nulidad de la misma y la reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado (apartado a) del mismo artículo de la ley de procedimiento) se destina a denunciar infracción del art. 91.2 y 83.2 de la LPL y 217 de la LEC ya que se señala que ante la incomparecencia de la parte, el Juzgador a quo debió tener por acreditada la existencia de una relación de causalidad entre el daño producido en la persona del trabajador y la conducta omisiva de la empresa.

3. Amén de encontrarse defectuosamente formulado por no determinar su objeto, este primer motivo decaerá pues es doctrina constante de esta Sala el considerar que el hecho de que se haya acudido o no en la sentencia de instancia a la aplicación de la figura de la ficta confessio, como sostiene reiterada doctrina judicial y de esta propia Sala ( por todas la de la esta Sala de lo Social del TSJCV de 29-4-2.003) es una facultad que la ley atribuye al Juzgador de instancia y no es revisable en suplicación.

SEGUNDO-.1. El segundo de los motivos, formulado esta vez con correcta invocación del apartado c) del art. 191 de la LPL se destina a la censura jurídica a fin de denunciar que la sentencia de instancia al no estimar la reclamación del actor infringe el art. 1.101 del Código civil .

2. Para el análisis de este motivo debe acudirse al inalterado relato histórico de la resolución recurrida donde consta que el actor, nacido el 30 de junio de 1.936, prestó servicios por cuenta y orden de la demandada entre el 16-8-1.956 y el 30 de junio de 1.994, fecha en la que pasó la situación de jubilación anticipada aprobada en ERE, como oficial primero metalúrgico en el departamento de matricería en el puesto de nitruración; que en el mes de junio de 2.008 fue ingresado en el Hospital General Universitario con diagnóstico de disfunción ventiladora restrictiva leve, atelectasia redonda en lóbulo inferior derecho del pulmón y antecedentes de exposición al polvo de asbesto, y habiéndose tramitado expediente de IPT derivado de EC se le apreciaron las anteriores dolencias, así como BOCIO ENDOTORÁTICO, HTA, DLP, COXARTROSIS BILATERAL y espirometría con resultados de FVC75%, FEVI 69% IT 93%, le fue denegada la situación invalidante por ser pensionista de jubilación; la dolencia pulmonar que padece el actor reúne los patrones básicos como para ser considerada una enfermedad profesional derivada de las exposición al asbesto -polvo de amianto- encontrándose presente el amianto en el revestimiento interno de los hornos de la demandada, así como en los guantes y placas de protección facial que utilizaba el actor cuando prestaba servicios por cuenta de aquella; tras estos datos se señala en el propio relato histórico de la sentencia que no consta ni se alegó la existencia de otros trabajadores de la empresa afectados por esta dolencia, ni que a la demandada se le haya impuesto sanción alguna por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene, ni que se haya declarado su responsabilidad por este motivo, ni que la enfermedad padecida fuese detectable con anterioridad a la extinción de la relación laboral, ni que se hubiesen omitido las revisiones médicas legalmente previstas como necesarias.

3. Habiéndose desestimado la demanda a la vista de los hechos expuestos , tras razonar el Magistrado a quo que el hecho de que un trabajador contraiga una enfermedad profesional no ha de determinar por sí sólo la declaración de responsabilidad empresarial ex art. 1.101 CC , porque no se ha siquiera alegado una acción u omisión concreta y determinada del empresario que sea causa de la enfermedad padecida por el actor, en su motivo el recurrente considera infringido el meritado precepto del Código civil ya que considera que sí se ha justificado una conducta culposa de la empresa al permitir la exposición del actor de forma continuada y durante largo tiempo al amianto.

4. Como señalábamos en la nuestra reciente sentencia resolutoria del Rec .2733-09, el Tribunal Supremo en sentencias que han juzgado supuestos semejantes, esto es, respecto de reclamaciones de trabajadores de daños y perjuicios derivados de haber contraído asbestosis contra empresas para las que prestaron servicios y cuyos procesos productivos implicaban la exposición continua del trabajador al polvo de amianto, resultando al respecto especialmente instructiva la STS de 1 de febrero de 2012 (rec.1655/2011 ) que categóricamente determina respecto de un trabajador que había prestado servicios en una empresa el periodo 15-6-1974 a 18-4 1978 y en relación a la importante cuestión relativa a determinar si en la época en la que el trabajador prestó servicios en la empresa existía o no una normativa que exigiera....introducir medidas para controlar la salud de los trabajadores frente a los riegos del polvo de amianto con el que trabajaban y haciendo relación a doctrina anterior, posteriormente confirmada por la STS de 18 de abril de 2012 (rec. 1651/2011 ) que: 'esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo cual puede apreciarse en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (rcud.- 2621/2010 ) y 16 de enero de 2012 (rcud.- 4142/2010 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en la más reciente sentencia de 24 de enero de 2012 (rec.- 813/2011 ) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención cuales las contenidas en las siguientes disposiciones:

A )La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B )La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C )El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D )El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E )El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F)El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G )La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H )La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidan la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).'

Además y como señala la STS de 14 de febrero de 2012 (rec. 2082/2011 ), hay más normativa posterior, y en concreto de aplicación al supuesto que aquí examinamos en que el cese en el trabajo tiene lugar en 1994, que seguimos relacionando:

'I )El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J )La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K )En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.

L )En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M )La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos:a)'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1);b)'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1);c)'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4);d)'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8);e)'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); yf)'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N )En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

Pues bien, ante la real existencia de la normativa indicada, la empresa para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el trabajador estuvo sometido a tal exposición, en los hechos probados de la sentencia de instancia solo se alude a que la empresa puso en marcha un importante conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto a partir de 1978, cuando la exposición a tal sustancia se produce desde el inicio de la relación laboral en 1973; y apareciendo incluso la insuficiencia de las medidas adoptadas a partir de 1978 que tampoco se adaptaban a la normativa vigente sin que se haya aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1978, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc.

Y como señala la STS ya referida de 1 de febrero de 2012 : ' La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

5. Y a la vista de la anterior doctrina, y ante la ausencia de justificación por parte de la empresa de que obrase con la diligencia debida en aras a la prevención y control de los riesgos derivados de la exposición del trabajador al amianto, es claro que el motivo debe prosperar.

TERCERO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho no procede sino la estimación del recurso interpuesto con revocación de la resolución recurrida, en el sentido de declarar la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios reclamados, si bien no existiendo en la resolución de instancia razonamiento alguno en el que se cuantifique la indemnización pretendida, procederá devolver las actuaciones al Juzgado de Instancia para que por el Magistrado que presidió el juicio se examine la pretensión del quantum indemnizatorio, al no ser competente la Sala para decidir por primera vez la cuestión lo que privaría a las partes de una fase procesal. Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Conestimación del recurso de suplicacióninterpuesto por Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de ALICANTE en sus autos núm. 1407/09 el día 26 DE JULIO de 2.011, procedemos a REVOCAR laresolución recurrida EN EL SENTIDO DE ESTIMAR LA DEMANDADA DE RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS INTERPUESTA POR EL RECURRENTE CONTRA LA EMPRESA ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRRODUCTOS S.A.Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por el Juzgador de Instancia se resuelva con libertad de criterio sobre la cuantía de la indemnización, que correspondía.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta4545 0000 35 0267 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.