Sentencia SOCIAL Nº 2184/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1813/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 1813/22 - L SENTENCIA Nº 2184/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1813/22 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2184/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Filomena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 262/19; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Filomena contra Ayuntamiento de Sevilla, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/3/22, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dª. Filomena, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento desde el 12/06/2018 a 11/09/2018 en virtud de contrato temporal por obra o servicio a tiempo completo, con una categoría profesional de peon/ limpieza de parques, dentro del programa proyecto emple@30+ realizando tareas de eliminación de malas hierbas, tareas menores de jardinería, albañilería y peón, fontaneria, riego de zonas verdes, eliminación de pintadas y tareas menores de pintura de mobiliario urbano en los distintos parques de Sevilla.

En la clausula Adicional Tercera del contrato quedaba exceptuada la aplicación del Convenio Colectivo del personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla, mediante acuerdo de la Comisión paritaria del Ayuntamiento y la representación de la corporacion de fecha 28/11/2016.

En la clausula quinta se recoge que la trabajadora asistirá durante el periodo de contatacion a las sesiones organizadas por la Red Unidad de Orientacion del SAE · Andalucia Orienta' tal como consta en el Procedimiento de actuacion tecnica de apoyo y seguimiento para la mejora de la empleabilidad

SEGUNDO.- La trabajadora estuvo contratada con cargo a la subvención de la Junta de Andalucía en el marco de la Ley 2/2015, de 29 de Diciembre, Decreto-Ley 1/16, de 15 de marzo, y Decreto-Ley 2/16, de 12 de Abril.

TERCERO.-La actora percibió en la nomina junio de 2018 424 euros y en el mes de julio y agosto de 2018 669,67 euros

CUARTO.- La Comisión Paritaria formada por la Corporación Municipal demandada y las Secciones Sindicales con representación en la mesa general de negociación del Ayuntamiento alcanzaron con fecha 28/11/2016 un acuerdo por el que se excluía a los trabajadores contratados, entre otros, al amparo del Programa Emple@joven quedaban excluidos del convenio colectivo.

QUINTO.-El Sindicato de Empleados Públicos Municipales (SEM) presentó con fecha 11 de diciembre de 2017 escrito de iniciación de conflicto colectivo ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA). Consta acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial, de fecha 15/01/2018 y 22/01/18, con el resultado de intentado sin avenencia

SEXTO.-El Sindicato de Empleados Públicos Municipales (SEM) interpuso demanda de conflicto colectivo, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Refuerzo, autos 148/2018, que dictó sentencia en fecha de 09/10/2018, en cuya virtud estimó la demanda, declarando '(...)los trabajadores contratados temporalmente al amparo de los programas financiados con ayudas públicas de otras administraciones públicas, programas extraordinarios de ayuda a la contratación, programas empleajoven y emplea30+, se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla, con los efectos jurídicos y económicos que resulten procedentes.' Recurrida dicha sentencia en suplicación la Sala de lo Social del TSJA, sede de Sevilla, en sentencia de fecha 10/07/2019, desestimó el recurso de suplicación, habiendo devenido firme dicha sentencia con fecha 17/11/2020, tras la inadmisión del recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

SEPTIMO.- Al personal laboral del Ayuntamiento le es de aplicación el Convenio Colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, BOP de Sevilla de 08/10/2002.

OCTAVO.-en fecha 13/03/2019 interpone Reclamación Previa'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora en el proceso prestó servicios para el Ayuntamiento de Sevilla desde el 12-6-2018 hasta el 11-9-2018, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada acogido a un programa subvencionado por la Junta de Andalucía, en el marco de la Ley andaluza 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo y Decretos Leyes 1/16 y 2/16, de 15 de marzo y 12 de abril, en el que se especificó que la obra objeto de la relación laboral sería de ' peón/ limpieza de parques, dentro del programa proyecto emple@30+ realizando tareas de eliminación de malas hierbas, tareas menores de jardinería, albañilería y peón, fontanería, riego de zonas verdes, eliminación de pintadas y tareas menores de pintura de mobiliario urbano en los distintos parques de Sevilla'.

El 13-3-2019 interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones para la tutela del derecho fundamental a la igualdad, y en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios, y ello sobre la base de considerar que el salario que había percibido durante la vigencia del contrato era inferior al fijado para los trabajadores de su categoría profesional en el convenio colectivo de ámbito empresarial publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 8 de octubre de 2002, solicitando, en lo que al presente litigio respecta, la declaración de la conducta como discriminatoria, el abono de 11.962,42 euros en concepto de salarios dejados de percibir al que habría de aplicarse el interés por mora, y por último, una indemnización de 3.600 € como compensación de los daños morales sufridos.

La sentencia dictada en la instancia acogió la excepción de caducidad de la acción, entendiendo transcurrido el plazo de veinte días del Art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y frente a la sentencia dictada recurre en suplicación la demandante, articulando su recurso en tres motivos, todos con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedicando el primero al examen de la prescripción, el segundo a la vulneración del Derecho Fundamental, y el tercero a la indemnización.

SEGUNDO: Con carácter previo hemos de hacer ciertas precisiones en relación con las acciones ejercitadas acumuladamente por la demandante, esto es, la de tutela con indemnización de daños morales y la de reclamación de diferencias salariales, lo que no es posible por cuanto que la acción de lesión de Derecho Fundamental con cualquier otra acción de distinta naturaleza, tiene vetada su ejercicio conjunto en virtud de lo establecido en los artículos 26.1 y 178.1 de la LRJS, por lo que se entenderá que se mantiene por la demandante la primera de las acciones ejercitadas, al haber sostenido en el último motivo de su recurso únicamente lo solicitado por daños morales.

TERCERO: También con carácter previo hemos de señalar que la sentencia de instancia ha declarado caducada la instancia por el transcurso del plazo de veinte días previsto en el Art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que dispone: ' No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente'.

La recurrente, parece obviar que es la caducidad de la acción lo apreciado por la sentencia de instancia, y dirige sus argumentos a combatir la prescripción y los efectos que en el cómputo de la misma puede tener el Conflicto Colectivo tramitado por asunto idéntico al que sustenta la presente litis. Ello no obstante, teniendo en cuenta que la caducidad es una excepción que debe conocerse de oficio, siendo un instituto respecto del que no se aplica el principio de justicia rogada -y por ello esta Sala puede entrar a conocer de la misma aun no habiéndose hecho referencia a ella en el recurso-, debe además recordarse que la caducidad de la instancia -a diferencia de la caducidad de la acción- implica la posibilidad de poder reiniciar la instancia en un momento posterior si el derecho sigue vivo.

Por otra parte, el Art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no sería aplicable en ningún caso, dado que fue introducido con su actual redacción por la disposición final 3-3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, y establece un plazo específico para el ejercicio de las acciones de tutela de derechos fundamentales frente a actos de las Administraciones públicas realizados en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, es decir, en aquellos casos en que actúa en ejercicio de las facultades que le competen como Administración Pública, es decir, las mencionadas en los apartados e, n, ñ y s del art. 2 de la L.R.J.S., pero no en aquellos casos en que actúa como empleadora, siendo entonces de aplicación lo dispuesto en el art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que las acciones en materia de tutela de derechos fundamentales se interpondrá en los plazos generales de caducidad o prescripción de la acción prevista para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

TERCERO: Sentado lo anterior, habría que debatir, en primer lugar, si el derecho habría prescrito, como ahora rebate la recurrente. Para ello denuncia en un primer motivo la infracción de los Arts. 160.5 y 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 59.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Como ya ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 25-3-2021 dictada en el recurso 501/2021, y 10-5-2021, recurso 1165/2021 conociendo de casos análogos, ' la recurrente hace una interpretación errónea de la STC 7/1993 , pues de la misma no se deduce que la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales comporte la de las acciones sobre su vulneración, pues a aquella afirmación de imprescriptibilidad se añade que eso no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a los mismos, para garantizar el principio de seguridad jurídica y la protección de derechos ajenos, de manera que la prescripción de la acción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que puede hacerse valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significa que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación, como concretó el TS en sentencia de 13 de julio de 2015 . Y ese criterio es el seguido por la STS de 12 de febrero de 2019 que se cita en la recurrida. Con ello se otorga plena validez a la regla establecida en el art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según el cual 'La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública', y concretándose esta lesión en la vulneración del derecho de igualdad de retribución respecto del personal laboral del Ayuntamiento, es obvio que transcurrido más de un año entre la extinción de la relación laboral de la actora y la presentación de la demanda en reclamación de tutela de derechos fundamentales, había transcurrido el plazo de un año fijado en el art. 59.2 del ET , según el cual la acción para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Más recientemente, el TS, en sentencia de 27 de enero de 2021 , ha venido a decir lo siguiente en relación con la prescripción de las acciones de tutela de derechos fundamentales tras consignar el contenido del art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes trascrito: "A la vista de este precepto, del ya trascrito artículo 59 ET y de la doctrina constitucional, nuestra doctrina ha elaborado los siguientes núcleos argumentales, todos ellos alineados con la sentencia de instancia. Reproducimos seguidamente las consideraciones reiteradas, entre otras, por las SSTS 26 enero 2005 (rec. 35/2003 ); 320/2016 de 21 abril ( rcud. 3448/2014 ); 412/2016 de 11 mayo ( rec. 156/2015 ); 729/2018 de 10 julio ( rcud. 3269/2016 ); 950/2018 de 7 noviembre ( rec. 179/2017 ); 106/2019 ( rec. 175/2018 ) y 869/2020 de 7 octubre ( rec. 23/2019 ).

1.Prescriptibilidad de las acciones sobre derechos fundamentales.

La cuestión planteada, plazo de prescripción aplicable al ejercicio de acciones resarcitorias de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, ya fue resuelta por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003 ) en el sentido que lo hace la sentencia objeto del presente recurso, esto es el de la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59-1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo. En esta sentencia, tras señalarse que 'desde la STC 7/1983 de 14 de febrero . De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son 'permanentes e imprescriptibles'; lo que es compatible, no obstante, con que 'el ordenamiento limite temporalmente la vida' de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, 'que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura'. La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos. Ello nos lleva, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.'...

Como viene diciendo esta Sala, si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respectos de las acciones con la que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial. 'teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción 'en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación' ( STC 7/1989, de 19/Enero ) ( STS 20/06/00 - rec. 4140/99 -).' [ STS de 7 de noviembre de 2018, R. 179/2017 , las que en ella se citan].

2.Virtualidad del plazo de un año.

Nuestra doctrina ha venido configurando el plazo del artículo 59 ET como una regla común en materia de relaciones laborales, de modo que prevalezca sobre los especiales previstos en la legislación civil, mercantil o administrativa. De este modo, con relación al plazo para el ejercicio de acciones colectivas y sus posibles causas de interrupción, a falta de norma sustantiva expresa, debe jugar analógicamente el artículo 59 ET . Como se expresa en las sentencias ya citadas de esta Sala Cuarta:

El 'plazo de prescripción de un año del art. 59.2 ET se puede decir, como del plazo de prescripción de la misma duración del art. 59.1 ET , que está establecido en principio para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, para las reclamaciones del trabajador frente a su empresario, y no para las reclamaciones fundadas en relaciones colectivas de trabajo. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de trabajo en la empresa pertenecen al mismo ámbito de la vida en sociedad, por lo que las exigencias de seguridad del tráfico jurídico son similares para los empresarios afectados, con independencia de que se trate de obligaciones contractuales u obligaciones convencionales o de derecho colectivo. Cabe apreciar, por tanto, a efectos del plazo de prescripción extintiva, identidad de razón entre las acciones 'para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato' y las acciones para exigir o para anular percepciones económicas que buscan apoyo en obligaciones surgidas en las relaciones colectivas de trabajo en la empresa. Y es evidente, por lo demás, que dicho plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los artículos 1966 y 1967 CC .'.

Esta doctrina, aunque dictada en un supuesto de reclamación de daños derivados de la violación de la libertad sindical debe extenderse a todo supuesto de reclamación de daños por violación de derechos fundamentales, sin que existan razones que justifiquen un cambio de la misma. En efecto, el artículo 9-5 de la Ley 1/1982 conserva la misma redacción que tenía cuando se dictó nuestra sentencia, mientras que si ha variado la redacción del artículo 179-2 de la LJS actual que se corresponde con el 177-2 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral , consistiendo, sustancialmente, ese cambio en que el producto regulado en el Capítulo de la Ley es el adecuado ahora para tutela de todos los derechos fundamentales, con la particularidad de que se ha convertido en el proceso especial de tutela al que remite el art. 53-2 de la Constitución y de que ahora el citado art. 179-2 habla de plazo de prescripción o caducidad, lo que es indicativo de la posibilidad de que el derecho prescriba por aplicación de los plazos generales. Además, la aplicación del art. 59 del ET la impone su tenor literal que evidencia la intención del legislador de establecer ese plazo prescriptivo para todas las acciones que nazcan del contrato de trabajo, salvo disposición especial que en el presente caso no existe.

3.Día inicial.

Junto a ello, debemos recordar que el dies a quo para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y así ha reconocido nuestra doctrina, según recuerda la sentencia antes citada, de 28 de febrero de 2018 .

Además, y con base en lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil , también se ha venido reconociendo que la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que, como dice la jurisprudencia 'en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis'. [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]".

Evidentemente, no se habría producido la prescripción de la acción si el cómputo del plazo se hubiera interrumpido. La prescripción de las acciones se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los tribunales, por la reclamación extrajudicial ante el acreedor o por el reconocimiento de la deuda por el deudor. Y evidentemente, no se puede entender que se haya efectuado reclamación extrajudicial por el acreedor, no ya personal, sino ni siquiera colectiva, porque en una Mesa de Contratación celebrada el 20 de diciembre de 2018 en la que se trataban las condiciones retributivas del personal a contratar en un nuevo programa de empleo, - en el que por cierto por el SAT se mostró su acuerdo con el propuesto, 'porque significaba un importante reparto de empleo'-, aportara un escrito en el que decía que no estaba de acuerdo con esos planes de empleo, porque consideraba que sustituían la necesidad de empleo estructural y por las diferencias retributivas con los trabajadores municipales, anunciando que no cejaría de luchar en contra de esa política. Evidentemente, eso no supone reclamación alguna que pudiera interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, lo que sí se habría producido, a tenor de lo dispuesto en el art. 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si se hubiera iniciado, por ejemplo, proceso de conflicto colectivo para que se declarara el derecho de los trabajadores contratados bajo esos planes de empleo a recibir las mismas retribuciones que los trabajadores municipales.

Y desde luego, las advertencias del Departamento de Personal de que, según el anterior anuncio del SAT, pudiera reclamar en un futuro esas cantidades respecto al programa de empleo que se debía aprobar, no significa en absoluto el reconocimiento por parte del Ayuntamiento de que fuera procedente su abono, no ya a los trabajadores a contratar en lo sucesivo, cuyas retribuciones, en cuantía inferior, habían sido aprobadas por esa Mesa de contratación, sino tampoco, y menos aún, de los que hubieran prestado sus servicios en programas anteriores, a los que no se hizo referencia alguna en las actas e informe referidos.

Por tanto, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmamos la prescripción de la acción y, sin entrar en el fondo de la reclamación, confirmamos la sentencia recurrida'.

Trasladando los criterios transcritos al caso de autos, es claro que no opera en el mismo la prescripción y ello por cuanto que el plazo de un año que tenía la actora para ejercitar la acción de tutela de derechos fundamentales por discriminación salarial, finalizaba un año después de la extinción de su relación laboral que se produjo el 11-9-2018, esto es, el 11-9-2019, habiéndose presentado la demanda de tutela de Derechos Fundamentales el 13-3-2019. Resulta obvio, por tanto, que no ha transcurrido el plazo de un año previsto en la norma citada.

No afecta en este caso, la tramitación de un procedimiento de Conflicto Colectivo sobre el mismo objeto al que tantas referencias efectúa el recurrente, toda vez que en cualquier caso, no hay necesidad de interrumpir la prescripción, ya que ésta simplemente no se ha producido computando directamente el periodo desde la extinción del contrato hasta la interposición de la demanda.

CUARTO: El segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de los Arts. 14 y 24 de la Constitución Española, 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, y Directiva Europea 99/70.

Sobre análoga cuestión a la ahora sometida a nuestro enjuiciamiento, se ha pronunciado esta Sala con reiteración, manteniendo un criterio uniforme (sentencias, entre otras, de 29-6-2017, 28-9-2017, 24-1-2017, 13-2-2019, 10-10-2019, 14-1-2021, 22-1-2021 y 28-1-2021) con la salvedad de dos sentencias dictadas en los recursos 639/2016 (de 9-2-2017) y 776/2016 (de 9-2-2017) en las que sostuvo un criterio contrario.

En nuestra sentencia de 14 de enero de 2021 (recurso 2922/2020) referida a otro trabajador del mismo Consistorio y contratado bajo análogos programas, declaramos: 'Lo primero que se ha de indicar, con carácter previo a entrar en el motivo relativo a la infracción de normas, es que no proceden las declaraciones generales que la recurrente pretende y que han sido transcritas en el párrafo anterior. Sin perjuicio de que no caben acciones declarativas genéricas, desligadas de un interés concreto, actual y específico, la demanda que se formuló fue una tutela de derechos fundamentales en relación con la concreta situación de la actora, solicitándose incluso, aunque la trabajadora se desistió de esta petición al haberse llevado a cabo una indebida acumulación de acciones, las diferencias entre lo percibido y lo que se debió de percibir. La solución que se adopte al resolver el recurso se referirá, pues, de manera exclusiva a la actora recurrente.

CUARTO.- Esta Sala ya ha declarado de manera mayoritaria, entre otras en las sentencias de 13/2/19, dictada en el recurso 4456/18 , o en la de 10/10/19, dictada en el recurso 2429/19 , que, a los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz , resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo establece que 'Las normas contenidas en el presente Convenio son aplicables al personal laboral fijo, fijo-discontinuo, así como al resto de personal laboral cuyas retribuciones se efectúen con cargo al Capítulo Primero del presupuesto municipal, salvo en los casos en que deban aplicarse con carácter preferente normas de rango superior ...' por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido.

Se estima, en el sentido en que lo hizo el TSJ de Cantabria en sentencia de 13/7/16, dictada en el recurso 362/2016 , que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET , pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como estableció la sentencia mencionada '... como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio : 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica (ayudante de oficios LV), tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues, tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los indefinidos, no lo justifica. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal ... Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.

QUINTO.- El Ayuntamiento impugnante, aceptando el principio a igual trabajo igual retribución, estima que no quedó probado por la recurrente que realizara los mismos trabajos que el personal fijo o indefinido de la plantilla laboral del Ayuntamiento, lo que excluye, en el caso, la existencia de discriminación, ahora bien, este argumento no puede ser acogido, teniendo en cuenta que, partiendo del relato de hechos probados y de los hechos no controvertidos, consta que la actora fue contratada como trabajadora social, que realizó los trabajos propios de esta categoría profesional y que, aunque la citada categoría no aparece en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, existía en el mismo un puesto asimilable al ejercido por la actora, que era el de técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2 cuyas retribuciones eran superiores a las percibidas por la trabajadora, lo que permite concluir la existencia de vulneración del principio a igual trabajo igual retribución y de la discriminación a que se refiere la recurrente, por su condición de trabajadora temporal con amparo en determinado tipo de contratación.

Procede concluir, pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración (que finalizó una vez extinguida la relación laboral, lo que se produjo el 24/10/19) indemnizar a la actora en la suma de 600 € en concepto de indemnización por el daño causado derivado de la vulneración de derechos, sin perjuicio, en su caso, de la reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir'.

Por su parte, en nuestra sentencia de 13-2-2019, recurso 4456/2018, en un supuesto análogo referido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, declaramos lo siguiente: ' La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala, en sentido desfavorable al ahora recurrente, en diversas sentencias al resolver diversos recursos frente a sentencia dictadas en la instancia que conocían de reclamaciones individuales de cantidad por diferencias entre lo abonado por el mismo ayuntamiento ahora recurrente y lo que marca el convenio colectivo para su personal laboral. Así, en las sentencias de 29 de junio de 2017 (rec 2602/16 ), 28 de septiembre de 2017 (rec 3220/16 (JUR 2017 , 264992) ), 18 de enero de 2018 (JUR 2018, 95218) (rec. 95/2017 ), 24 de enero de 2018 (JUR 2018, 96565) (dos, en recursos 491/17 y 962/17 ), 14 de junio de 2018 (rec 1930/2017 ) y 16 de enero de 2019 (rec. 3913/2017 ) (JUR 2019, 117741) , en las que se analizaban supuestos de contrataciones al amparo de los programas e iniciativas de empleo previstas en el Decreto Ley 9/2014 de la Junta de Andalucía (LAN 2014, 238) , pero cuyos argumentos son igualmente aplicables a las contrataciones que el ayuntamiento ahora recurrente efectúa también al amparo de la Ley andaluza 2/2015 (LAN 2016, 8) , la que como se indica en su exposición de motivos, viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril (LAN 2014, 149) , por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio (LAN 2014, 238) , por el que se aprueba el Programa Emple@30+ , y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo (LAN 2015, 114) , de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo.

No desconocemos que otras dos sentencias dictadas por otras secciones de esta misma sala, las que se invocan en el recurso, mantuvieron criterio diferente. Pero debemos insistir en el criterio expuesto en las que se acaban de citar. Se dijo en ellas y se reitera ahora, al no haber motivo para variar de criterio, que:

'...el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrándola en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención.

Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.' [en el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley 2/2015 , añadimos ahora], es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene por qué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención.

Pero además el artículo 2 b) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente expresamente incluye en el ámbito personal de aplicación del convenio, 'A todos los trabajadores contratados temporalmente como laborales al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra' , por lo que es evidente que el convenio establece un ámbito personal en el que está incluido el actor [en este caso, los así contratados al amparo de tales planes e iniciativas de empleo afectados por el conflicto, añadimos ahora], aunque su contratación fuera temporal, lo que le da derecho a las retribuciones fijadas en el mismo para su categoría profesional.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.'

A tales argumentos cabe añadir, por último, que la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación'.

Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7-11-2019, con referencia a las dos de fecha 6-5-2019 dictadas en Pleno, declaró: ' El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Trasladando los expresados criterios al caso de autos, al no haber razón que aconseje un cambio de los mismos, y dado que el hecho probado séptimo establece que en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz existe el mismo puesto de la actora -trabajadora social-, hemos de concluir que el Ayuntamiento vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la demandante en cuanto a los salarios que le fueron abonados, debiendo a consecuencia de ello, ser ésta indemnizada por el daño y perjuicio derivado de tal vulneración.

TERCERO: Respecto de la cuantía de la indemnización, -materia que ocupa el motivo tercero y último del recurso- por el juzgado no se ha conocido de esta cuestión, al haber declarado la caducidad de la instancia, por lo que, salvado este obstáculo, procedemos a resolverlo.

La demandante ha solicitado la suma de 600 €, en tanto que el Consistorio impugnante del recurso interesa que, caso de confirmarse la vulneración del derecho, se reduzca a 300 €.

El artículo 182.1.d) establece que la sentencia que declare la vulneración de derechos fundamentales dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183. Este artículo, en sus apartados 1 y 2 establece que cuando en la sentencia se declare la existencia de vulneración, se ha de establecer la indemnización que corresponda al actor por la lesión de sus derechos fundamentales, en atención al daño moral y a los daños y perjuicios adicionales derivados de la lesión de su derecho y que la cuantía se determinará prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.

Por su parte, la STS de 14/10/2020, dictada en el recurso de casación 40/19, por lo que ahora interesa, estableció lo siguiente: '... La sentencia del TS de 16 de enero de 2020, recurso 173/2018 , explica que este Tribunal, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994 ); posteriormente se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena ( sentencias del TS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ). En relación con el daño moral, esta Sala ha afirmado que 'existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales' ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial se ha recogido en la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2019, recurso 2189/2017 y las citadas en ella)'.

Resulta de lo anterior que, como se viene declarando reiteradamente por los Tribunales Superiores de Justicia y por esta Sala, superado el criterio anterior que exigía expresar los parámetros tenidos en cuenta para fijar el importe de la indemnización por daños morales, la fijación de la misma ha de partir, por una parte, de la existencia de discrecionalidad en la determinación del importe, dada la difícil cuantificación del daño moral y, por otra parte, del carácter automático de la indemnización por daño moral, la cual es consecuencia directa de la vulneración del derecho y uno de los medios para restituir la situación anterior a la vulneración.

La sentencia recurrida estableció la suma de 600 € por el citado concepto, cantidad que resulta superior a la que se viene fijando por esta Sala con carácter general en sentencias dictadas en supuestos similares en los que se debate cuestión análoga frente a los distintos Ayuntamientos, y en las que se ha venido reconociendo 300 €, cantidad que consideramos se ajusta por razonable a la vulneración producida.

Por lo tanto, la suma declarada en la sentencia impugnada proporcionada al daño moral sufrido debe reducirse a 300 €, estimándose con ello parcialmente el recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Filomena contra la sentencia de fecha 14-3-2022 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla, en autos 262/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el Ayuntamiento de Sevilla, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, declaramos que la acción no se encuentra caducada, declaramos así mismo la vulneración del Derecho Fundamental de igualdad, y condenamos al Ayuntamiento de Sevilla a abonar a la actora en concepto de indemnización por tal vulneración la suma de 300 €.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'