Sentencia Social Nº 2185/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7455/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8027748

CR

Recurso de Suplicación: 7455/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 24 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2185/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 16 de abril de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 612/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Andir Road S.L., Gene Dakart Magic Bdn, S.L. y Handan Blue, S.L. (conocida comercialmente como Gené Karting) . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de mayo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'ACEPTANDO la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas HANDAN BLUE, S.L. (conocida comercialmente como Gené Karting) y ANDIR ROAD, S.L. y ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Don. Rodolfo contra GENÉ DAKART MÀGIC BDN, S.L., CONDENO a la empresa GENÉ DAKART MÀGIC BDN, S.L. a que abone al demandante la cantidad de 246,30 euros. ABSOLVIENDO a la parte demandada de las restantes pretensiones ejercitadas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don. Rodolfo , con D. N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa GENÉ DAKART MÀGIC BDN, S.L. mediante un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, desde el día 22-8-2008, prorrogado por tres meses el 22-1-2009 y convertido en indefinido el 20-4-2009.

2.-La categoría profesional, Monitor. El salario percibido, 1.834,00 euros brutos mensuales, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

3.-El Convenio Colectivo aplicable es el convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

4.-Ambas partes suscribieron en fecha 24-2-2011 un contrato según el cual a partir del 1-2-2011 el sueldo anual del Sr. Carlos Manuel pasaba a ser de 19.400 euros brutos, repartidos en 14 pagas. (1.385,71 brutos mensuales). Doc. nº 1 de la dda.

5.-La empresa adeuda al trabajador la cantidad total de 246,30 euros de principal en concepto de Plus Transporte:

-216,48 euros por Plus Transporte año 2012 (0,66 euros día por 10 meses), más

-29,82 euros por Plus Transporte año 2013, con diferencia a percibir por día de 0,71 euros diarios.

Según detalle que obra en el Hecho Tercero de la demanda, que se tiene por reproducido respecto a este concepto. Importe no discutido.

6.-La empresa GENÉ DAKART MÀGIC BDN, S.L. tiene como objeto social: 'Las instalaciones deportivas con actividades recreativas y celebración de eventos así como el alquiler de artículos de deporte, escuela y servicios de perfeccionamiento'. Su administrador único, el Sr. Juan Carlos . Apoderado, el Sr. Pedro Jesús . Su domicilio social, en C/ Dolors Montserda i Vidal, nº 14 de Sant Quizce del Vallés.

7.-La empresa HANDAN BLUE, S.L. (conocida comercialmente como Gené Karting) tiene como objeto social: 'La instalación, explotación, mantenimiento, compraventa, importación y exportación, para sí o por cuenta ajena de instalaciones deportivas con actividades recreativas y celebración de eventos, así como de maquinaria, aparatos, etc.'. Su Presidente y Consejero, la sociedad Jordi Gené, S.L. Su representante, Pedro Jesús . Consejero, Juan Carlos y otro. Su domicilio social, en Avda. del Textil, de Terrassa.

8.-La empresa ANDIR ROAD, S.L. tiene como objeto social: 'La instalación, explotación, mantenimiento, compraventa, importación y exportación, para sí o por cuenta ajena de instalaciones deportivas con actividades recreativas y celebración de eventos, así como de maquinaria, aparatos, etc.'. Su Presidente y Consejero, la sociedad Jordi Gené, S.L. Su representante, entre Pedro Jesús . Consejero y Secretario, Juan Carlos . Administrador único, un tercero. Su domicilio social, C/Textil, s/n Parc Vallés, Pol Sta. Margarida II de Terrassa. Aún sin funcionamiento.

9.-Comparten las tres empresas objeto social y cargos sociales. Pero el domicilio social sólo lo comparten HANDAN BLUE, S.L. y ANDIR ROAD, S.L. (ésta última aún no ha entrado en funcionamiento, según su legal representante en juicio) y no está probado que el patrimonio social sea el mismo.

10.-El día 2-7-2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball, con el resultado de 'sin efecto'. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Rodolfo , la revisión del hecho probado cuarto en el sentido de hacer constar que el contrato al que se alude en el mismo fue suscrito por el Sr. Juan Carlos y no por Don. Carlos Manuel , petición que ha de aceptarse a la vista del documento que se cita, nº 1 de la parte demandada.

SEGUNDO.-Postula en segundo lugar la revisión del hecho probado séptimo -en realidad quinto- para el que propone la siguiente redacción: 'la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 4.740'45 euros de principal por los siguientes conceptos, más 474'05 euros de interés moratorio: 246'30 euros de principal por plus transporte: 216'48 euros por plus transporte año 2012, más 29'82 euros por este concepto durante el año 2013; 204'52 euros por plus nocturnidad; 2.455'63 euros por dietas (1.845'79 euros por este concepto durante el año 2012, más 609'84 euros por este concepto durante el año 2013); 1.834'00 euros por paga extra de verano/12. Según detalle que obra en el hecho tercero de la demanda, que se tiene reproducido respecto a estos conceptos'.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Es por ello que no puede aceptarse una revisión como la propuesta con base en la propia demanda, que no es un documento propiamente dicho, sino un escrito que contiene meras alegaciones de parte, teniendo en cuenta, además, que no puede declarase como probado que se adeudan determinadas cantidades por ser ello predeterminante del fallo, cuando lo correcto hubiera sido haber hecho constar los presupuestos de hecho de los que podría derivar la existencia de una posible deuda.

TERCERO.-En tercer lugar en el hecho probado sexto pretende se sustituya el domicilio social de la empresa Gené Dakart Magic BDN SL, que no sería el de C/Dolors Montserda i Vidal nº 14 de Sant Quirze del Vallés, sino el de Avinguda Textil s/n Parc Vallés, Poligon Santa Margarida 2 de Terrassa, pretensión que se ha de desestimar por no apoyarse en ningún concreto documento que la sustente.

CUARTO.-Para el hecho probado noveno propone la siguiente redacción: 'Comparten las tres empresas objeto social, cargos sociales y domicilio, existiendo una prestación común de servicios y un funcionamiento unitario, confundiéndose las plantillas de ambas empresas. Asimismo queda acreditado que la creación de la empresa Andi Road SL pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales, habiéndose acreditado la existencia de una relación empresarial entre las codemandadas', a lo que tampoco procede acceder en estos términos, por la misma razón ya expuesta de que no se cita ningún documento que sirva de sustrato a tales afirmaciones consistentes no solo en hechos sino también en valoraciones y juicios de intenciones que no pueden aceptarse.

No obstante, en la medida en que, junto con el escrito de recurso, se acompaña copia de la sentencia dictada el 27 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , en los autos nº 228/2013, que es firme, seguidos a instancia del actor contra los mismos demandados, en la que se declara la improcedencia del despido del demandante con efectos de 12.2.2013 y se condena a las tres empresas codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión del actor en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección de las codemandadas en el plazo de cinco días a abonar la cantidad de 13.067'51 euros, procede incorporar como hecho probado dicho pronunciamiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 de la LRJS , con arreglo al cual es admisible en el recurso de suplicación la incorporación de nuevos documentos cuando se trata de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportarse anteriormente al proceso por causas no imputables a la parte, ya que la citada sentencia se dictó con posterioridad a la celebración del acto del juicio, celebrado el 15.4.2014 , y no pudo tenerse en cuenta por la juzgadora de instancia.

QUINTO.-En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se formulan diversas denuncias jurídicas. En primer término la del artículo 97.2 de la LRJS por supuesta incongruencia de la sentencia cuando en el fundamento de derecho segundo se dice que la parte actora solicita la cantidad de 4.740'45 euros (sin que en el suplico se mencione interés por mora) por entender que la empresa le adeuda los conceptos de diferencias salariales, plus nocturnidad, dietas, plus transporte y paga extra de verano/12, cuando en realidad en el hecho cuarto de la demanda se alega que la empresa adeuda al trabajador 5.214'50 euros, correspondiendo 4.740'45 euros de principal, más el 10% de interés moratorio, en total 5.214'50 euros.

Dicha denuncia no puede prosperar ya que, por una parte, la infracción de normas procesales debe denunciarse por el cauce del apartado a) del artículo 193, no del c), y con los efectos que allí se determinan: la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y, por otro lado, no es un defecto de incongruencia el que se denuncia, sino un simple error material que podría ser corregido por la Sala al resolver el recurso.

SEXTO.-Denuncia en segundo lugar la doctrina jurisprudencial sobre los grupos de empresas a efectos laborales que se recoge en sentencias del Tribunal Supremo como la de 5 de mayo de 2014, ya que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 antes citada consideró a Gené Dakart Magic BDN SL, Andir Road SL y Handan Blue SL (Gené Karting) como una sola empresa y las condenó solidariamente a hacer frente a las consecuencias de su despido declarado improcedente. Subsidiariamente entiende el recurrente que de la prueba practicada se desprende la responsabilidad solidaria de las tres empresas por concurrir los requisitos que según la jurisprudencia son necesarios para generar tal responsabilidad.

Según el artículo 222.4 de la LEC 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 que el efecto positivo de la cosa juzgada puede ser estimado incluso de oficio ( sentencias de 29 de mayo de 1995 , 30 de abril de 1994 , 29 de septiembre de 1994 , 23 de octubre de 1995 y 27 de enero de 1998 , añadiendo lo siguiente: 'Es indiscutible que este precepto entra claramente en acción en el supuesto de que tratamos, dado que una vez que la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de junio del 2003 , al resolver el pleito de despido planteado entre las mismas partes, decidió que 'D. , S.A.' no formaba una unidad de empresa ni un grupo de empresas con las otras tres compañías mercantiles demandadas, y una vez que tal sentencia devino firme, en el presente litigio que se suscita entre las mismas partes y que tiene por objeto la reclamación de deudas salariales pendientes, dicha decisión referente a la empresa 'D. , S.A.' y su no vinculación ni conexión con esas otras sociedades demandadas, se constituye y conforma como 'antecedente lógico' de la solución que se tiene que adoptar en la presente litis; lo que implica, por mandato del comentado art. 222.4, que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que decidió tal sentencia firme de 11 de junio del 2003 . Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002 , que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma, sobre la falta de responsabilidad de 'D. S.A.'.

Por consiguiente, en el presente caso existe como antecedente una sentencia que es firme en la que se declara que las tres empresas codemandadas constituyen en realidad una sola y han sido condenadas solidariamente a las consecuencias del despido improcedente del actor, por lo que tal sentencia ha de desplegar sus efectos sobre el presente procedimiento en el que ha de llegarse a la misma conclusión por el efecto vinculante de la cosa juzgada, lo cual comporta la estimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Alega en el siguiente motivo el recurrente que existen contradicciones e incongruencias en la sentencia en cuanto a la disponibilidad de los derechos reconocidos por convenio colectivo, pues según se manifiesta, si bien los trabajadores no pueden disponer de tales derechos, sí parece que la empresa pueda disponer de ellos en cuanto al plus de nocturnidad, dietas y horas extraordinarias se refiere, los cuales vienen determinados por el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios en sus artículos 32 , 33 , 34 y 38 y que si bien el plus de transporte se le ha reconocido no ha ocurrido lo mismo con los otros derechos. Alega también que solicitó como prueba que las demandadas aportaran el fichaje diario que realizaban los trabajadores y que habiéndose acordado tal prueba no fue cumplimentada, por lo que deberían tenerse por probados los conceptos reclamados al no haber acreditado los demandados que no fueran procedentes.

Respecto a la no aportación por los demandados de los documentos que les fueron requeridos no se cita ninguna norma como infringida. El precepto de aplicación sería el artículo 94.2 de la LRJS , con arreglo al cual 'los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Sin embargo el recurrente no invoca tal precepto cuya infracción, al ser de carácter procesal, debió denunciarse por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y haberse formulado en el acto del juicio la correspondiente protesta, precepto que, además, contiene una facultad, no una obligación de tener por probados determinados hechos.

Por lo que se refiere a los conceptos controvertidos, ninguno de ellos se refiere a horas extraordinarias, pues lo que se reclamaba en la demanda eran los de nocturnidad, dietas, plus transporte y paga extra de verano, habiendo reconocido la sentencia solo el plus transporte. La paga extra de verano 2012, según el fundamento de derecho quinto de la sentencia se abonó, conforme al documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada.

Sobre las dietas el artículo 38 del convenio establece que 'tendrá derecho a percibir dieta el personal que por causa del servicio tenga que efectuar gastos de desayuno, comida, cena o pernoctación, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) que la prestación de servicios que deba realizar le obligue a ausentarse de su lugar habitual de trabajo a un punto que esté situado fuera de la provincia o isla donde radique aquel y pernoctando fuera de la localidad de su domicilio también se vea obligado a desayunar, comer o cenar fuera del mismo; b) que por tener que ausentarse de su lugar habitual de trabajo se vea obligado a comer o cenar fuera de la localidad del domicilio del centro o centros de trabajo de la empresa en los que trabaje habitualmente o de domicilios limítrofes a este'.

El artículo 34 regula el plus de nocturnidad que tienen derecho a percibir los trabajadores con horario nocturno entre las 22 y las 6 horas y aquellos trabajadores cuya jornada acabe después de las 22 horas o se inicie antes de las 6 horas, los cuales percibirán en nómina un complemento por cada hora de trabajo efectivo que realicen comprendida en dicho horario.

En el relato de hechos de la sentencia nada se dice sobre la jornada del trabajador, ni que esta se realizara parcialmente en horario nocturno, como tampoco sobre los presupuestos necesarios para que puedan devengarse dietas, por lo que ambas pretensiones deben ser desestimadas.

En definitiva, el recurso solo podrá ser estimado en parte para condenar a las tres empresas solidariamente al pago de la cantidad reconocida en la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de 16 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona en los autos nº 612/2013, seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas Gené Dakart Màgic SL, Handan Blue SL (conocida comercialmente como Gené Karting) y Andir Road SL, la cual debemos revocar en parte, condenando a dichas tres empresas, conjunta y solidariamente, a abonar al actor la cantidad de 246'30 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.