Sentencia SOCIAL Nº 2186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180012798

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1168/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 967/2018

Recurrente: Carlos Jesús

Representante: JOSE FRANCISCO MATAS LLERENA

Recurrido: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº61, GSI PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZy JOSE ANTONIO RIVAS MARTINS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 2186/19

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de MALAGA a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carlos Jesús contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Jesús sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº61, GSI PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Marzo de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D. Carlos Jesús nacido el NUM000 de 1973 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001. Su profesión es vigilante de seguridad trabajaba para la empresa GSI profesionales de la Seguridad y Sistemas SA que tiene cubiertas contingencias con la mutua FREMAP, siendo su base reguladora 1.164,03 euros para la incapacidad permanente total y 1.534,23 para la incapacidad permanente parcial.

II.-Se solicita incapacidad permanente, incoándose el expediente NUM002.

III.-El 4 de julio de 2018, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'deficiencias más significativas'siguiente:

'artrodesis L4-L5-S1'.

Finaliza con las conclusiones de que 'paciente que debe evitar sobrecargas intensas de raquis lumbar'.

IV.-El 10 de julio de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como lesiones no definitivas, propuesta aceptada por resolución de 12 de julio de 2018.

V.-Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 22 de agosto de 2018.

VI.-D. Carlos Jesús presentaba en julio de 2018 artrodesis L4-L5-S1.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Carlos Jesús, de profesión habitual vigilante de seguridad, no fue declarado afecto de incapacidad permanente alguna por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12.07.2018 que en los presentes autos impugna.

La sentencia recurrida estimó en parte la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, alzándose ahora frente a la misma el demandante mediante el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, en el que viene a interesar de la Sala la revocación de la sentencia a fin de declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, articula inicialmente el demandante cuatro motivos de revisión fáctica, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales interesa la modificación de los hechos probados 2º y 6º de la sentencia de instancia y la adición de 2 nuevos hechos con el contenido que propone, pretensión revisora ésta que necesariamente habrá de ser rechazada, y ello por los siguientes condicionantes:

1.- por lo que atañe al hecho 2º, cuando los datos que novedosamente se tratan de incluir en el mismo, referidos a la contingencia de un anterior proceso de IT, carecen por completo de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado. A tal efecto, es reseñable que la sentencia de instancia no se pronuncia explícitamente sobre la contingencia de la prestación de IP reclamada, no interesando pese a ello el demandante la nulidad de la misma por incongruencia; ahora bien, tal y como es de ver de los autos y más aún de los escritos de impugnación de los demandados, no es discutida en autos la etiología profesional de las lesiones detonantes de la incapacidad permanente declarada en la sentencia.

2.- en relación al hecho 6º, porque no se evidencia de la prueba en que se funda el denunciado error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que le compete, y con carácter exclusivo-, al informe médico del INSS, el que además se asentaba en numerosos informes médicos del demandante, que de ello extrajo unas conclusiones sobre la etiología de las patologías concurrentes plenamente avaladas y refrendadas por la sentencia recurrida, con un criterio que por ello no se revela en modo alguno ilógico o arbitrario, sino todo lo contrario;

3.- nula incidencia ostenta en la resolución del presente procedimiento la redacción propuesta para el nuevo hecho 7º, máxime cuando los propios informes médicos del INSS ya vienen a reflejar con detalle y precisión el dato atinente al proceso de IT seguido por el demandante desde el 18.09.2017, las altas cursadas por la Mutua y las consecuentes decisiones del INSS de que el demandante continuara en situación de IT.

4.- y finalmente, por lo que al nuevo hecho 8º se refiere, claramente la redacción aportada para el mismo se aleja por completo del terreno de lo fáctico, ostentando un marcado carácter argumental y jurídico predeterminante del fallo, resultando por ello impropia del apartado de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.-Y tras ello la parte recurrente denuncia, a través de un último motivo de suplicación articulado con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social. Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta y constan acreditados en autos le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 194.4 del texto normativo reseñado, dispone que '...se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...'.

Pues bien, dicho lo que precede, resulta acreditado en autos que la parte demandante presenta una importante patología física, con particular afectación a la zona dorso-lumbar, de marcado carácter continuado y ordinario, por la que ha sido incluso intervenido quirúrgicamente y seguido un dilatadísimo proceso de IT, durante el cual los propios servicios médicos del INSS propusieron la declaración del actor como afecto de incapacidad permanente total. Dicha patología lumbar se ha irradiado a las extremidades inferiores, provocándole en las mismas un importante déficit de movilidad y fuerza con las mismas, limitándole en su estado actual para la realización de esfuerzos físicos aún de moderada intensidad con las articulaciones superiores afectadas, para la realización de tareas que impliquen movimientos de flexo-extensión de la columna, y para la realización de actuaciones que precisen de marcha, bipedestación y/o movilidad aún no prolongada, actuaciones éstas que entendemos son propias y comunes de la profesión habitual de la parte recurrente de vigilante de seguridad, profesión ésta de marcado carácter físico y que precisa de unas óptimas dosis de fuerza y movilidad con la zona dorso-lumbar y las extremidades inferiores, que claramente se han de ver influenciadas por la grave entidad y alcance funcional de patologías y secuelas físicas que arrastra.

Y a la vista de todo lo citado, hemos de deducir que en el momento actual las patologías que arrastra el demandante conllevan una limitación permanente con efecto inhabilitante para desplegar con la pertinente eficiencia y profesionalidad las tareas físicas inherentes a su profesión habitual, no ostentando facultades laborales bastantes para acometer con la normalidad y rigor exigibles aquellos trabajos propios de su profesión, por lo que, con estimación del motivo esgrimido, procede acoger la pretensión formulada en el recurso interpuesto y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con las consecuencias anejas que en adelante se indicarán.

Por lo que a la contingencia de la misma se refiere, en los términos antepuestos, habrá de fijarse la de accidente de trabajo interesada por el demandante, no siendo siquiera discutido en autos el origen laboral de las dolencias físicas detonantes del proceso de IT seguido por el demandante y ulterior declaración de incapacidad permanente parcial vertida en la sentencia recurrida, pese a que la misma obvie por error el pronunciarse y detallar la contingencia profesional de dicha prestación. Más allá, en la sentencia de instancia es condenada la Mutua al abono de la prestación correspondiente, pronunciamiento éste frente al que la misma no se opuso y que resultaría anacrónico caso de entenderse que la incapacidad concedida tuviera etiología común.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación promovido por D. Carlos Jesús frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 19.03.2019, dictada en sus autos nº 967/2019 seguidos a instancias de la indicada parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la Mutua FREMAP y la entidad GSI PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS S.A., y en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida declarando que el demandante indicado se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia CONDENAMOSa la Mutua demandada citada a que le reconozca y abone una prestación mensual del 55% de la base reguladora correspondiente, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, condenando a la entidad gestora y a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a las consecuencias derivadas de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandadas que en caso de recurrir habrán de consignar previamente la suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Junto a lo citado, Empresa y/o Mutua demandadas habrán de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, sin o lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Y de igual modo, se hace saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.