Sentencia Social Nº 2187/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02187/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003113

Equipo/usuario: GFM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001975 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000498 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaFERROVIAL-AGROMAN SA

ABOGADO/A:M PILAR ALEN VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Dimas , OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.

ABOGADO/A:TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, , IVÁN SOLANO CARMONA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 2187/16

En OVIEDO, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001975/2016, formalizado por la Letrado Dª. MARIA PILAR ALEN VAZQUEZ, en nombre y representación de la empresa FERROVIAL-AGROMAN SA, contra la sentencia número 111/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000498/2015, seguidos a instancia de la empresa FERROVIAL-AGROMAN SA frente al INSS, la TGSS, Dimas y la empresa OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La empresa FERROVIAL-AGROMAN SA presentó demanda contra el INSS, la TGSS, Dimas y la empresa OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 111/2016, de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Dimas , nacido el NUM000 de 1972 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Villapedre UTE, constituida por las empresas Ferrovial Agroman SA y Oca Construcciones y proyectos SA, el día 13 de julio de 2009, siendo su categoría profesional la de oficial de primera encofrador.

2º) Recibió el manual de información de riesgos en obra el día 13 de julio de 2009, participó en el curso prevención de riesgos laborales para trabajos de encofrado el día 4 de mayo de 2009, en el curso de nivel básico en prevención de riesgos laborales el día 8 y 19 de julio de 2013, en el curso de prevención de riesgos laborales para operadores de aparatos elevadores parte especifica el día 5 de diciembre de 2012, formación inicial en prevención de riesgos laborales el día 26 de junio de 2008, formación específica en materia preventiva estructuras entre el 17 y el 18 de septiembre de 2007, en la charla de formación sobre seguridad y salud en los trabajos de solera del túnel el 13 de agosto de 2010, en la charla de formación sobre seguridad y salud en los trabajos de señalistas el 12 de julio de 2010, en la charla de formación sobre seguridad y salud en los trabajos de colocación de izado de planchas de encofrado el 29 de enero de 2010, se le entregó el manual de instrucciones mesa de corte, radial, grupo electrógeno, martillo y rodillo el día 20 de julio de 2009, una charla de formación sobre seguridad y salud en los trabajos de montaje de andamios de 5 de marzo de 2012 y en una charla de formación sobre seguridad y salud en los trabajos de varios encofrado movimiento de tierras el 23 de enero de 2012. Se le entregó el manual de instrucciones de la máquina plataforma el día 13 de diciembre de 2011. Se le entregaron los equipos de protección individual los días 20 de julio de 2009, 9 de febrero de 2010, 17 de marzo de 2011, 25 de junio de 2012 y 28 de octubre de 2013. Se le autorizó para la utilización del rodillo compactador, dúmper, mesa de corte, herramientas eléctricas y manuales el día 15 de enero de 2010.

2º) El día 2 de abril de 2014 se estaban realizando en la obra de construcción de la Autovía del Cantábrico A-8, tramo Otur-Villapedre unos trabajos de remate, consistente en la excavación de una zanja para albergar una tubería de drenaje, ubicada en el PK 0+200 del tajo denominado Camino margen izquierdo D o 4+320 al D.O. 4+910. El promotor de esas obras era el Ministerio de Fomento y el contratista adjudicatario de la obra la UTE Villapedre. La ejecución de los badenes implica maniobras y trabajos que se repiten en decenas de emplazamientos. Consiste en la excavación del alojamiento del tubo, refino del fondo, vertido y extendido de una pequeña capa de hormigón de limpieza para el correcto asentamiento de los tubos, relleno con hormigón o tierras a ambos lados del tubo y posterior relleno y compactación de lo excavado hasta la cota definitiva, para el posterior extendido del firme que corresponda a cada caso. A medida que se realiza la excavación se retaluzan los laterales para evitar que queden materiales sueltos en las paredes de la excavación, a la vez que se comprueba que se está dejando la inclinación del talud para cada caso. Ese día se estaba realizando la excavación para el alojamiento del tubo, momento en que intervenía una retroexcavadora para la excavación, un camión para el transporte de las tierras extraídas. Se realizó una zanja de unas dimensiones aproximadas de dos metros de profundidad, cinco metros de altura en la coronación y 1,40 metros de anchura en el fondo con al finalidad de albergar un tubo de 0,80 metros de diámetro. Cuando solo faltaba realizar el refinado del fondo, y se precisaba calcular la cota, el palista llamó al demandado para que accediese al interior de la zanja, para lo que accedió desde el camino de servicio, pasando la cuneta, con la intención de tomar unas cotas de nivel y así calcular cuanto faltaba para llegar a la cota definitiva. De repente, se despendió súbitamente de la pared de la excavación determinado volumen de tierras, alcanzando al demandado por su izquierda, golpeándole a la altura de la cadera, quedando semienterrado a la altura de las rodillas. La zanja realizada, que no se adaptaba al talud natural del terreno, no había sido entibada.

3º) Como consecuencia de esos hechos el trabajador sufrió un politraumatismo grave, con traumatismo pélvico con fractura de ala sacra derecha, fractura de ramas iliopubianas bilaterales, fractura de rama isquiática izquierda, fractura de techo acetabular izquierdo multifragmentada, rotura completa de uretra membranosa con desplazamiento de próstata y vejiga hacia pelvis craneal, fractura diafisaria de radio izquierdo, traumatismo craneoencefálico leve con hematoma subgaleal parietal izquierdo, hematoma de Morel-Lavallée en muslo izquierdo, recurrente a pesar del tratamiento quirúrgico. Permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el día 2 de abril de 2014 hasta que por resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de 25 de agosto de 2015 fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 2.373,78 euros, siendo sus efectos desde el día 5 de agosto de 2015. Esa declaración se efectuó al presentar 'Politraumatismo. Fracturas pélvicas (fractura ala sacra derecha, fractura acetabular izquierda, fractura rama iliopubiana izquierda, fractura rama isquiopubiana izquierda y derecha), rotura uretra membranosa intervenida quirúrgicamente, impotencia, IUE, fractura diafisaria radio izquierda intervenida quirúrgicamente, hematoma subgaleal parietal izquierdo. Hematoma de More'.

4º) En el plan de seguridad y salud de la obra se hacía constar, al tratar de la excavación en zanja 'Riesgos.- Desprendimiento de tierras, caídas de personas al mismo nivel, caídas de personas al interior de la zanja, atrapamiento de personas mediante maquinaria, los derivados por interferencias con conducciones enterradas (agua, corriente eléctrica, gas, saneamiento, etc.), inundación, golpes por objetos, caídas de objeto, etc. Medidas preventivas.- *Previa a la excavación de las zanjas se comprobará la existencia de conducciones enterradas, procediendo a su anulación o desvío. *El personal que debe trabajar en el interior de las zanjas conocerá los riesgos a los que está sometido. *El acceso y la salida de una zanja se efectuará mediante una escalera sólida, anclada en el borde superior de la zanja y estará apoyada sobre una superficie sólida de reparto de cargas. La escalera sobrepasará en un metro el borde de la zanja. *Cuando la profundidad de una zanja sea igual o superior a 1,5 metros, se entibará, siempre que no se adopte el talud natural del terreno. *Cuando la profundidad de una zanja sea igual o superior a los dos metros se señalizará los bordes de coronación mediante tochos clavados y unidos con malla naranja tipo stoped situada a una distancia mínima de 2 metros del borde, salvo zonas habituales de paso o con afección de terceros, en las que se colocará barandilla con tramo intermedio o valla peatonal, con tramo intermedio y rodapié...*Se revisará el estado de cortes o taludes a intervalos regulares en aquéllos casos en los que puedan recibir empujes exógenos por proximidad de caminos, carreteras, calles, etc., transitados por vehículos; y en especial si en la proximidad se establecen tajos con uso de martillos neumáticos, compactaciones por vibración o paso de maquinaria para el movimiento de tierras. *Los trabajos a realizar en los bordes de las zanjas (o trincheras), con taludes no muy estables, se ejecutarán sujetos con el cinturón de seguridad amarrado a puntos fueres ubicados con el exterior de las zanjas. *Se efectuará el achique inmediato de las aguas que afloran en el interior de las zanjas para evitar que se altere la estabilidad de los taludes. *Se revisarán las entibaciones y apuntalamientos tras la interrupción de los trabajos antes de reanudarse de nuevo. Protecciones colectivas.- Señalización mediante tochos clavados y malla naranja tipo stoped; señalización con cinta para profundidades menores de 2 metros; no acopiar a menos de 2 metros del borde de la excavación; entibación y arriostramiento; desvío de las instalaciones afectadas; formación correcta de taludes; instalación de pasos sobre las zanjas; los productos de la excavación se acopiarán a un solo lado de la zanja; colocación de escaleras portátiles, separadas como máximo 30 metros; orden y limpieza del entrono; orden y limpieza de viales; la alimentación a las lámparas portátiles se realizará con una tensión de 24 V. Protecciones individuales.- ...'.

5º) El día 30 de julio de 2014 el demandado presenta denuncia ante la inspección de trabajo solicitando que se levante acta de infracción frente a la empresa al haber incumplido las medidas de seguridad, proponiendo la sanción y el recargo de prestaciones que estimase competente. Ese mismo día presenta escrito ante el Instituto nacional de la seguridad social solicitando que se declarase un recargo de prestaciones en importe del 50% por la infracción de medidas de seguridad en que había incurrido la empresa. El día 16 de diciembre de 2014 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción NUM002 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12.16 f), así como en el artículo 23 apartado b) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo proponiendo una sanción de 3.200 euros. Tras iniciarse actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción de Luarca seguidas con el número 347/2014, la Consejería de Economía y empleo del Principado de Asturias dicta resolución el día 17 de abril de 2015 en la que acuerda la suspensión del procedimiento administrativo sancionador incoado a la empresa actora hasta que se tenga conocimiento de la firmeza de la sentencia o del auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial.

6º) Por la inspección de trabajo se elabora escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la ley general de seguridad social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el demandado proponiendo la imposición de un recargo del 40% en fecha 12 de diciembre de 2014.

7º) La Dirección provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución el 31 de marzo de 2015 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Dimas el día 2 de abril de 2014 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a la empresa Villapedre UTE, formada por las empresas Ferrovial Agroman SA y Oca construcciones y proyectos SA que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En esa resolución, copia de la misma obra unida al expediente administrativo, dándose su contenido por íntegramente reproducido, se estimaban infringidos los artículos 4.2 d y 19 del Estatuto de los trabajadores , 14 y 15 de la Ley de prevención de riesgos laborales , los artículos 7 , 10 y 11 en relación con el punto 9 de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1.627/1997 y en el artículo 3 apartados 4 y 6 del punto 1 del Anexo I y los apartados 2 y 7 del punto 1 del Anexo II del Real Decreto 1.215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 18 de junio de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Ferrovial Agroman SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Dimas y la empresa Oca Construcciones y Proyectos SA, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa FERROVIAL-AGROMAN SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la empresa Ferrovial-Agroman SA recurso de suplicación contra la sentencia en la que, desestimando su demanda, se confirma el recargo de prestaciones impuesto por falta de medidas de seguridad. El recurso es impugnado por la representación del trabajador.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, denuncia la parte recurrente infracción del artículo 164 LGSS , relativo al recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Considera que no existió ninguna infracción de medidas de seguridad que tuviese relación de causalidad con el accidente. El siniestro se produjo por un acontecimiento fortuito e imprevisible por una liberación intempestiva de un pequeño volumen de material por el cual se produjo el desprendimiento del terreno que desafortunadamente golpeó al trabajador a la altura de la cadera quedando semienterrado a la altura de las rodillas, y produciéndole politraumatismo y fracturas. No hubo en dicho acontecer incumplimiento del plan de de seguridad al tratarse de un terreno suficientemente compactado, toda vez que se trataba de un camino de servicio que llevaba cuatro años en funcionamiento y por el que había pasado mucha maquinaria y vehículos, razón por la cual se decidió adoptar el talud natural al suelo, posibilidad que también contempla el plan de seguridad y salud. Y en este sentido se seguía un método de trabajo adecuado conforme al cual según se realizaba la excavación se retaluzaban los laterales para evitar que quedasen los materiales sueltos en las paredes de la excavación, a la vez que se comprobaba que se estuviese dejando la inclinación del talud exigida en cada caso. El plan de seguridad indicaba que se entibaría cuando la profundidad de la zanja fuese igual o superior a 1,5 metros y siempre que no se adoptase el talud natural del terreno.

TERCERO.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2001 ha señalado que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que, 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala que, 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece que, 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

A lo anterior cabe añadir que el artículo 96.2 LJS dispone, 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

CUARTO.-Los elementos señalados concurren en la situación enjuiciada, esto es, infracción de una norma de seguridad e higiene en el trabajo, un daño o lesión y una relación de causalidad entre esta infracción y el resultado dañoso.

Se declara probado en la sentencia de instancia que estando el trabajador accidentado en el interior de una zanja, para lo que accedió desde el camino de servicio, pasando la cuneta, con la intención de tomar unas cotas de nivel y así calcular cuanto faltaba para llegar a la cota definitiva, 'de repente, se desprendió súbitamente de la pared de la excavación determinado volumen de tierras, alcanzando al demandado por su izquierda, golpeándole a la altura de la cadera, quedando semienterrado a la altura de las rodillas. La zanja realizada, que no se adaptaba al talud natural del terreno, no había sido entibada'.

Se declara asimismo, con valor de hecho probado, en la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto a la profundidad de la zanja, que ésta era de 1,99 en los extremos, siendo superior en el centro de la zanja.

En el informe elaborado por el Instituto asturiano de prevención de riesgos laborales, se recoge como causa del accidente acceder al interior de la zanja sin tomar las medidas adecuadas para evitar el desprendimiento de tierras. Aplicar las mismas conllevaba realizar entibaciones para la realización de los trabajos que realizaba el trabajador accidentado, pues así se establece en el plan de seguridad y salud que recoge expresamente que cuando la zanja tenga una profundidad de metro y medio, en este caso tenía 1,99 metros en el lado más profundo, es obligado entibar la zanja, salvo que se adopte el talud natural del terreno, lo que aquí no tuvo lugar.

En consecuencia, y tal como se concluye por la Juzgadora de instancia, no existió un acontecimiento imprevisible o fortuito sino una infracción de las medidas de seguridad, que además se venia produciendo habitualmente.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal, se denuncia, nuevamente, la infracción del artículo 164 LGSS , al no estar de acuerdo la empresa actora con el porcentaje del 40% impuesto, solicitando se imponga en el 30%. Considera que aun cuando la infracción se calificó de grave, la sanción se impuso en su grado mínimo, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial respecto al carácter sancionador de recargo. Insiste además en las causas fortuitas que motivaron el accidente y que todas estas circunstancias deberían haberse tenido en cuanta a la hora de ponderar la determinación del porcentaje fijado.

En segundo lugar, señala que se ha de estar a la gravedad de la falta, y en este caso, se mantiene el porcentaje del 40% amparándose en una intencionalidad infractora no probada y en la gravedad de los daños ocasionados cuando el único criterio que debe utilizarse es el de la gravedad de la falta, y en este supuesto el grado es el mínimo y el tramo el inferior.

SEXTO.-Dispone el artículo 164.1 LGSS : 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

El criterio, por tanto, para fijar el porcentaje aplicable a las prestaciones económicas es 'la gravedad de la falta', oscilando dicho porcentaje entre un 30 y un 50 por ciento, atendida la citada gravedad.

No aparece precepto alguno en las normas de seguridad social, reguladoras del recargo de prestaciones que establezca los parámetros a seguir para calificar la 'gravedad' de la falta habiendo establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 , lo siguiente: 'el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( Art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aplicable al caso ; Art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

Por lo tanto se aplica el criterio de graduación de sanciones contenido en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales para determinar la gravedad de la infracción. Hay que señalar a este respecto que en la actualidad el artículo 49.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ha sido derogado por el RD Legislativo 5/00, de 4 de agosto que en su artículo 39 ha establecido, en sus apartados 1 y 2, unos criterios generales de graduación de las sanciones y en el apartado 3 criterios específicos, en orden a las sanciones imponibles en materia de Prevención de Riesgos Laborales, disponiendo dicho precepto lo siguiente:

'1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan gravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios.

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riegos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

Los datos de los que hay que partir para determinar la gravedad de la conducta infractora de la recurrente son los recogidos en el relato de hechos probados, a los que ya se ha hecho referencia, y con tales datos y partiendo, 1º, de la calificación como grave de la infracción cometida por la empresa a tenor de lo establecido en el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de agosto ; 2º, la peligrosidad de la actividad desarrollada (excavación de una zanja en obra de construcción de autovía); 3º, el carácter permanente de los riesgos; 4º, la gravedad de los daños producidos por la ausencia de las medidas preventivas necesarias (accidente de trabajo sufrido por el actor, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de dicho accidente de trabajo); 5º, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y, 6º, las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; la imposición del recargo en su grado medio -40%-, es adecuada dada la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. La falta cometida es grave y la gravedad resulta simplemente del hecho de que ninguna de estas ultimas exigencias aparezcan cumplidas en el supuesto; de hecho se vienen incumpliendo desde, al menos, cinco años.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FERROVIAL AGROMAN SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dimas y la empresa OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.