Sentencia SOCIAL Nº 2187/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02187/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000335
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001695 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000081 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejandro , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2187/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001695/2018, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 137/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000081/2018, seguidos a instancia de
Alejandro frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alejandro presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 137/2018, de fecha cuatro de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, don Alejandro , nacido el NUM000 de 1958, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de técnico de gestión, que requiere la realización de actividades de gestión intelectivas, comunicación, emisión de informes y manejo de equipos informáticos.

2º) El actor presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente y, seguidas actuaciones administrativas, se dictó resolución con fecha 23 de octubre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está incapacitado permanentemente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) El demandante presenta las siguientes dolencias: - Retinopatía diabética moderada OD. Moderada-severa OI (afectación macular) en paciente con ambliopía de OI por antecedentes de estrabismo intervenido en la infancia.

- Agudeza visual con su corrección OD: 0,5 - Agudeza visual con su corrección OI: 0,05 En la exploración por el EVI en fecha 13 de octubre de 2017: - OI con debilidad de musculatura extrínseca. Medios externos transparentes. Utiliza lentes. Obesidad.

Buen control diabetológico, menor ponderal.

4º) La base reguladora derivada de enfermedad común es de 2.975,46 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y total y 3.751,20 para la parcial.

5º) La reclamación previa fue desestimada en fecha 30 de enero de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando en su pretensión principal la presente demanda presentada por don Alejandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y estimándola en su pretensión subsidiaria, debo declarar y declaro al demandante afectado de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de técnico de gestión derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% (55+20) de una base reguladora de 2.975,46 euros mensuales sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 1 de Gijón conoció de los autos 81/2018, promovidos a instancia de don Alejandro , que pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente una incapacidad permanente total, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial.

Con fecha 4 de abril de 2018 se dictó sentencia estimatoria parcial declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 2.975,46 euros, con efectos al cese en el trabajo.



SEGUNDO.- La entidad gestora interpone recurso de suplicación y en el único motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 194 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015.

Alega la entidad gestora que el demandante no cumple los criterios que justifiquen el reconocimiento de una incapacidad en grado de total, y que no se acredita que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión de técnico de gestión.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador que plantea la inadmisibilidad del mismo por haberse incumplido la exigencia del artículo 230.2 c) de la LRJS.



TERCERO.- El artículo 230 de la LRJS regula con carácter general la obligación, en caso de formularse recurso de suplicación, de consignar la cantidad objeto de condena contenida en la sentencia recurrida, para todo recurrente que no goce de asistencia jurídica gratuita. En materia de Seguridad Social se establece una regla especial al señalar que 'cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso', si bien esta especialidad se matiza para las entidades gestoras de la Seguridad Social ya que quedan exentas del ingreso prevenido anteriormente, no obstante lo cual deberán presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono, termina diciendo el artículo 230.2 c) de la LRJS, se pondrá fin al trámite del recurso.

En el presente caso se han cumplido por la entidad gestora todos los requisitos que se contienen en la legislación citada para la adecuada tramitación y prosecución del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón en los autos 81/2018, de los que dimana este recurso de suplicación. Así consta en los autos un certificado de la entidad gestora, presentado el 4 de mayo de 2018 con el anuncio del recurso de suplicación, por el que se comienza el pago de la prestación reconocida por el citado Juzgado de lo social. El recurso se formaliza el 21 de mayo de 2018 y se impugna el siguiente día 6 de junio, fecha en la que no se puede tener por incumplida la obligación de la que tratamos dada la cercanía con el anuncio del recurso, por lo que no puede acogerse la solicitud de inadmisión planteada por el trabajador impugnante.



CUARTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/ a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal debemos tomar en consideración el contenido del ordinal tercero de la sentencia impugnada que recoge el cuadro clínico y se completa con los datos incluidos en la fundamentación jurídica de la misma con el mismo valor de hecho probado, y mantenidos tales presupuestos en su integridad, esta Sala coincidente plenamente con la Juzgadora 'a quo' en que quien recurre está inhabilitado para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de la profesión de cocinero.

Presenta retinopatía diabética moderada en el ojo derecho y moderada-severa en el izquierdo con afectación macular en este caso. Más relevante resulta, desde el punto de vista funcional, la escasa agudeza visual que presenta en ojo izquierdo (inferior a 0,05 cc). Conserva un 0,5 en el derecho, y la combinación de ambos valores según la escala de Wecker determina una pérdida de visión binocular del 48%.

Ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual, el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de enero de 1990, ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, pues aun no estando vigente lo ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total 'la pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100' y como incapacidad permanente parcial, 'la pérdida completa de visión de un ojo, si subsiste la del otro'. Con el mismo título orientativo ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986) podemos acudir a la denominada escala de Wecker, que del propio modo consideran los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala, que cita el recurrente, de 9 de mayo de 2002, sentencia número 258. Conforme a dicha escala -que calcula el porcentaje de pérdida de visión global- se considera Incapacidad Permanente Total la comprendida entre el 37 y el 50%.

Pues bien, la reducción de la agudeza visual del accionante supone una limitación global del 48 por 100, déficit al que conforme a la misma escala, le corresponde el grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia impugnada.

Es, por tanto, plenamente correcta la aplicación normativa efectuada por la Juzgadora 'a quo' y en consecuencia procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Alejandro contra la Entidad Gestora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.