Sentencia Social Nº 2188/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1634/2006

Sentencia Nº 2188/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Lucía contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lucía sobre Cantidad siendo demandado INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y CRUZ ROJA ESPAÑOLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20-01-2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dª. Lucía inició proceso de I.T. el día 27.09.00, como derivada de enfermedad común.

2º.- En esa fecha prestaba sus servicios para ,,CRUZ ROJA ESPAÑOLA" que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua la Fraternidad.

3º.- En fecha 20.10.00 Dª. Lucía cambió de contingencia, dándose audiencia a Mutua.

4º.- En fecha 21.03.01 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara el carácter profesional de la situación de I.T.

5º.- La Mutua formuló reclamación previa contra dicha resolución en fecha 04.05.01, siendo desestimada el día 15.05.01.

6º.- En fecha 02.11.01 se dicta sentencia desestimando la demanda interpuesta por la Mutua.

7º.- En fecha 12.09.02 Dª. Lucía reclama a la Mutua, mediante escrito, la cantidad de 407.344 .- Ptas..

8º.- Dª. Lucía percibió pago directo desde 30.12.00 hasta 10.03.01 por importe de 218.325.- Ptas. (1.312'16 ?).

9º.- La trabajadora fue alta médica el día 23.10.01.

10º.- La base de cotización mensual acreditada, del mes anterior al accidente, asciende a 123.000.- Ptas. (739'24 ?).

11º.- Las deducciones practicadas por la empresa mediante pago delegado -contingencias comunes asciende a 239.850.- Ptas. (1.441'53 ?).

12º.- El pago directo realizado mediante transferencia bancaria a Dª.Lucía por la Mutua en concepto de I.T. derivada de accidente de trabajo asciende en el período de 11.03.01 a 22.10.01 a 672.379.- Ptas. (4.041'08 ?).

13º.- Se agotó la vía previa.

14º.- La demanda jurisdiccional se presentó el día 15.07.03.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de mayor cuantía de la prestación de Incapacidad Temporal y que concede la de 180,82 ?, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que por el cauce del apartado b) del art. 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la revisión de los hechos declarados probados así como al amparo del art. 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el examen del derecho aplicado en la misma al entender que infringe el art. 13,1 y 2 del Decreto 1.646/72 de 23 de junio solicitando el abono de la prestación de Incapacidad Temporal en cuantía de 412,87 ?.

SEGUNDO: Y la pretensión deducida por el recurrente debe tener suerte favorable.

Con arreglo al artículo 13 del Decreto 1646/1972 de 23 junio 1972 , que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 junio (RCL 1972, 1166 ) en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, y que regula la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria, invocado como infringido, en su apartado 1º "La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera", pero en su apartado 2º establece que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

Por ello, siendo la base de cotización del mes anterior al accidente mensual de cuantía acreditada de 739,24 ? como consta en el ordinal décimo de los hechos probados de la sentencia recurrida, y al ser una base de cotización mensual correspondiente a servicios prestados por el trabajador ahora recurrente durante todo el mes completo al que dicha base de cotización mensual se refiere, entra en juego y es de plena aplicación el apartado 2º del referido precepto por lo que la referida base de cotización mensual acreditada y no discutida se divide por treinta días, y no por 31 días como hace la Mutua recurrida, de lo que resulta según los cálculos correctos de la parte actora recurrente una base reguladora diaria de 24,64 ? y una prestación del 75% que asciende a 18,48 ? y por consiguiente una cuantía de la prestación debida percibir en el periodo en el que el trabajador recurrente estuvo situado en Incapacidad Temporal de 7.207,64 ? (390 días por 18,48 ?), y deducidas las cantidades percibidas que constan igualmente la sentencia recurrida de 6.794 ,77 ? existe una diferencia a favor del recurrente en la prestación de Incapacidad Temporal devengada de 412,87 ? que es la que reclama y por ello, atendidas dichas circunstancias y razones, siendo una base de cotización mensual correspondiente a un mes completo de trabajo el prestado por el actor y dividiéndose en consecuencia por 30 días y no por 31 adquiere el actor derecho a la diferencia en el subsidio de Incapacidad Temporal pretendida por resultar de dicho cálculo de la prestación y teniendo en cuenta los días en que estuvo situado en Incapacidad Temporal y las cantidades percibidas por pago directo o por deducción en pago delegado que igualmente constan de forma inatacada en la resolución recurrida, y al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos y por lo tanto procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y estimación de la demanda y declaración del derecho a la diferencia de prestación pretendida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Lucía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO de Málaga de fecha 20-01-2005 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocando parcialmente la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos el derecho del actor a percibir en concepto de diferencia en la prestación de Incapacidad Temporal devengada en el período 27-9-00 a 23-10-01, la cantidad de 412,87 ? manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Advirtiéndose a la Mutua que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

-La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos