Sentencia Social Nº 2188/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02188/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101480, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001439 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Jesús Manuel

Recurrido/s: ORIONAIR S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000639 /2008

SENTENCIA Nº: 2188/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a tres de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001439/2009, formalizado por el Letrado JORGE SUAREZ GARCIA, en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000639/2008, seguidos a instancia de Jesús Manuel frente a ORIONAIR S.L., parte demandada representada por la letrada CRISTINA VALERO GALAZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Jesús Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, con centro de trabajo en Pozuelo de Alarcón, con una antigüedad de 16.5.2008.

Su categoría es de copiloto 1ª y percibe un salario mensual de 700 euros, con inclusión de pagas extraordinarias.

No se firmó por escrito el contrato.

La contratación fue de duración determinada a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, con una duración de 16.5.2008 a 15.6.2008, prorrogado tres meses más. Su objeto: "atender excesos tareas empresa".

El actor ha desarrollado una jornada a tiempo parcial sin superar las 20 horas semanales, de lunes a domingos ,según turnos, desde el 16.5.2008.

Ha realizado vuelos desde esa fecha con el comandante D. Felix , quien ha ejercido supervisión de su labor, valorando negativamente su aptitud.

Se dan por reproducidos los cuadros de actividad del actor, obrantes en autos.

2º.- Para la contratación del actor de 16.5.2008, la empresa confeccionó un contrato que, obrante en autos se da por reproducido, que nunca se llegó a firmar, y en el que se recogían las siguientes características:

Duración determinada, como eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial. Jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales de lunes a domingos según turnos. Categoría de piloto 2ª y salario mensual de 700 euros. Las pagas extraordinarias se prorratean mensualmente. Objeto: "atender excesos tareas empresa".

3º.- El actor suscribió un primer contrato escrito con ORIONAIR SL el 14.6.2007, para prestar servicios como personal de vuelo, copiloto 1º. Concluyó el 19.9.2007, firmando el actor el siguiente finiquito:

Empresa: ORIONAIR C.I.F.: B83954677

DOMICILIO: CL ENCINAS DEL PAULAR 6

TRABAJADOR: Jesús Manuel D.N.I.: NUM000

DOMICILIO: CL DIRECCION000 NUM001

FECHA ALTA: 14-06-07 CATEGORÍA: COPIL.1º

FECHA BAJA: 19-09-07 MOTIVO: Cese en período prueba a instancia del empres.

DESGLOSE PARTES PROPORCIONALES

CONCEPTO IMPORTE

1.- VACACIONES 186,67

2.- PAGA VERANO PROR. NOMIN

3.- PAGA NAVIDAD PROR. NOMIN

4.-

5.-

6.-

7.-

8.-

9.-

10.-

INDEMNIZACIONES:

­­ _________

SUMA.................................. 186,67

RETENCION I.R.P.F.......................

DESCUENTO SEGURIDAD SOCIAL .......... 11,85__

LIQUIDO ......................... 174,82

Yo, Jesús Manuel suscribo y declaro que en este momento percibo de la empresa reseñada la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO EUR. CON OCHENTA Y DOS CTS. ********************

saldo que resulta, con arreglo a la legislación vigente y cantidades percibidas hasta la fecha de la citada empresa, a mi favor por los servicios prestados en la misma hasta el día de hoy, quedando con ello totalmente liquidado a mi completa satisfacción y renunciando, por consiguiente, a toda reclamación posterior.

Y para que conste firmo el presente FINIQUITO TOTAL de cuentas, dando por rescindido el Contrato de Trabajo suscrito con la repetida empresa, firmando mi conformidad.

En POZUELO DE ALARCON a 19 de SEPTIEMBRE de 2007

4º.- Con fecha 15.9.2008 la demandada dio de baja al actor.

El actor remitió mensaje de correo electrónico a Juan Manuel , personal de la empresa, el 17.9.2008 ,del siguiente tenor:

"Hola Juan Manuel , te envio adjunto las horas de actividad correspondientes al presente mes y hasta el día de la finalización de mi contrato que muy a mi pesar no me renuevan, te agradecería me lo enviaras todo junto, así como el importe correspondiente al reconocimiento medico que lo entregué en mano en la oficina. Si tienes alguno duda no dudes en contactar conmigo NUM002 .

Un saludo

Jesús Manuel ".

5º.- Obtuvo el actor de la TGSS un informe de vida laboral el 30.9.2008.

6º.- ORIONAIR pidió al actor someterse a reconocimiento médico , que se realizó el 15/02/08.

7º.- ORIONAIR envió correo electrónico al actor para planificar un entrenamiento (20/02/08) , en el que se incluían sesiones en un simulador E-120 en Parías, a donde acudió el actor el 23.4.2008.

Los gastos fueron pagados por ORIONAIR.

8º.- ORIONAIR entregó al actor una tarjeta de la compañía, para facilitar accesos, a principios de marzo de 2008.

También le remitió la programación de vuelo del mes de mayo por correo de 09/05/08.

9º.- La parte actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

10º.- El 27.10.2008, merced a papeleta presentada el 14.10.2008, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC con el resultado de intentado sin efecto.

Se da por reproducido el acta, obrante en autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor frente a la empresa Orianor S.L declaró la improcedencia del despedido del que había sido objeto el actor por la empresa demandada con efectos del 15 de septiembre de 2009, con condena a la empresa demandada, a que a su elección, readmitiera al actor en su puesto de trabajo o le indemnizara con la cantidad de 345,15 euros, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia en cuantía de 23,01 euros día.

El demandante se alza en suplicación frente a dicha sentencia al discrepar en cuanto a lo recogido en la misma en orden a la fecha de su antigüedad en la empresa demandada y la cuantía del salario diario, con la consecuencia que ello tiene en cuanto al calculo de la indemnización correspondiente y a los salarios dejados de percibir, articulando en el recurso interpuesto un total de tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y encaminado a la revisión fáctica, y los dos restantes destinados a la censura jurídica por el cauce que habilita el apartado c) del citado precepto legal.

En el primer motivo de suplicación se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, que literalmente dice: "El demandante, D. Jesús Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, con centro de trabajo en Pozuelo de Alarcón, con una antigüedad de 16.5.2008.

Su categoría es de copiloto 1ª y percibe un salario mensual de 700 euros, con inclusión de pagas extraordinarias.

No se firmó por escrito el contrato.

La contratación fue de duración determinada a tiempo parcial, como eventual, por circunstancias de la producción, con una duración de 16.5.2008 a 15.6.2008, prorrogado por tres meses más. Su objeto: "atender excesos tareas empresa".

El actor ha desarrollado una jornada a tiempo parcial sin superar las 20 horas semanales, de lunes a domingos, según turnos, desde el 16.5.2008.

Ha realizado vuelos desde esa fecha con el comandante D. Felix , quien ha ejercido supervisión de su labor, valorando negativamente su aptitud.

Se dan por reproducidos los cuadros de actividad del actor, obrantes en autos".

Propone para su sustitución el siguiente texto alternativo:

"El demandante, D. Jesús Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, con centro de trabajo en Pozuelo de Alarcón, con una antigüedad de 23.1.2008.

Su categoría es de copiloto 1ª. Durante su permanencia en la empresa la empresa tenía contratado otro copiloto llamado D. Jacinto que ejercía las mismas funciones realizando ambos los vuelos que determinaba la compañía mediante las operativas y las programaciones de vuelo.

Los copilotos contratados por la empresa demandada tienen derecho a percibir un salario base por 40 horas de vuelo al mes de 1.200 euros brutos, con inclusión de pagas extraordinarias. Dada la actividad temporal de la empresa el trabajador tiene garantizado el percibo del salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, aún cuando las horas de vuelo asignadas por la empresa no alcancen el número de 40 al mes.

No se firmó por escrito el contrato.

Ha realizado vuelos desde esa fecha con el comandante D. Felix , quien ha ejercido supervisión de su labor, valorando negativamente su aptitud.

Se dan por reproducidos los cuadros de actividad del actor, obrantes en autos".

La revisión que se pretende, según indica el recurrente, va encaminada a que se constate los siguientes extremos: a) la coincidencia temporal del actor con otro copiloto que desarrollaba las mismas funciones que el actor llevando a cabo los vuelos asignados por la empresa, pretensión que apoya en la documental de los folios 117 a 121 y 123 a 127 -programaciones y operativas del avión EMBRAER 120- así como en la obrante a los folios 222 y 223 -correo electrónico y declaración jurada-; b) el salario base de 1.200 euros brutos mensuales que tienen derecho a percibir los copilotos, en cuyo apoyo invoca el recurrente el contrato de trabajo de otro copiloto obrante a los folios 211 al 218 de los autos, en la documental de los folios 219 y 220 - nóminas de ese otro copiloto-y un certificado de empresa en relación al mismo que obra al folio 221; c) que como fecha de antigüedad del actor en la empresa figura la de 23 de enero de 2008, apoyando tal pretensión en la documental obrante a los folios 185 a 187 -billete electrónico de vuelo-, folios 193, 194, 195, 195 vuelto, 196 vuelto, 197, 201, 202, 190 vuelto y 191-correos electrónicos, tarjeta de identificación y mensajes de móvil que obran incorporados al acta notarial-, en la de los folios 111 y 112 - dos hojas de control de asistencia a cursos de formación- y folios 113 y 114 -resguardos de asistencia a simulador de vuelo a París- y folio 117 de los autos. También se pretende por el recurrente la supresión del relato fáctico del párrafo que indica que la contratación fue de duración determinada a tiempo parcial como eventual por circunstancias de la producción con una duración de 16.5.2008 a 15.6.2008 prorrogado tres meses más, apoyando tal pretensión en la documental obrante al folio 92 a 96 que es un contrato de trabajo.

SEGUNDO - En cuanto a tal plural intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632 ), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas la propuesta revisora del hecho primero de la sentencia de instancia no puede tener favorable acogida debiendo permanecer sin sufrir alteración el relato fáctico de la sentencia de instancia habida cuenta de que: a) los documentos invocados para fundamentar las diversas revisiones interesadas, además de no reunir en su mayor parte idoneidad y habilidad a los fines revisores pretendidos, no ponen de manifiesto error alguno por parte del juzgador de instancia, de una manera clara, evidente, directa y patente, es decir de forma contundente e incuestionable, tratándose de los mismos documentos que han sido valorados y tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia y como ya se dijo anteriormente para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados es necesario que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión, tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo, de forma clara y directa, nada de lo cual ocurre con la documental invocada, ; b) olvida el recurrente que el que la empresa tuviera contratado otro copiloto a jornada completa el cual percibía el salario base mensual de 1.200 euros por cuarenta horas de vuelo al mes -que es el pretendido por el demandante- no supone que la jornada contratada por uno y otro hubiera de ser coincidente, ni tampoco resulta de la documental invocada la coincidencia en los vuelos asignados al actor por la empresa con ese otro copiloto, declarándose, por el contrario, probado por el Juzgador de instancia en base a la documental y a la prueba testifical del que fue instructor de vuelo del demandante, y haciendo uso de las facultades de valoración que sólo al mismo compete, que el actor no ha sobrepasado las veinte horas semanales de trabajo no resultando acreditada la realización de una jornada completa, que ni siquiera logra el recurrente demostrar en el motivo formulado y en base a las hojas operativas de vuelo en que se apoya la pretensión y que no revelan en ninguna de las semanas examinadas en el motivo la superación de las veinte horas por el demandante; c) tampoco la documental en que se apoya la revisión interesada en cuanto a la determinación de la fecha de antigüedad del trabajador demandante en la empresa, es hábil e idónea a los fines pretendidos, ni de ella se deduce directamente y de forma concluyente sin necesidad de suposiciones o conjeturas el hecho que se pretende introducir de que la prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa demandada se inició el 23 de enero de 2008; d) en cuanto a la supresión interesada en el hecho primero y en relación al párrafo que en el mismo indica que la contratación fue de duración determinada a tiempo parcial como eventual por circunstancias de la producción con una duración de 16.5.2008 a 15.6.2008, prorrogado tres meses más, decir que la misma no puede tener tampoco acogida pues supone tanto como desconocer que el Juzgador de instancia formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y la totalidad de las pruebas practicadas, para formar la convicción por él expresada de que la contratación, aún no firmada por escrito, fue de tales características.

Por todo lo expuesto, la solicitud para cambiar las premisas fácticas de la sentencia debe ser rechazada en su totalidad.

TERCERO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en los dos motivos de suplicación formulados por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el recurrente, la infracción por la sentencia de instancia, de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

En el recurso se sostiene por el recurrente que con anterioridad a la fecha de 16 de mayo de 2008, en que el actor comenzó a realizar los vuelos asignados por la empresa, ya existía una vinculación laboral entre las partes estando, dice, desde el 23 de enero de 2008 en que es enviado por primera vez por la empresa a París, sometido a las directrices marcadas por la empresa, viéndose favorecida la relación existente por la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que en ningún caso ha sido desvirtuada, e igualmente sosteniendo que, en todo caso la prestación de servicios ha de verse favorecida por la presunción de que la contratación fue a tiempo completo que resulta de lo establecido en el artículo 8.2 del ET , ante la inexistencia de contrato por escrito y la falta de prueba que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Al respecto cabe indicar, partiendo de los hechos declarados probados en el relato fáctico de la decisión de instancia, que el rechazo de la censura jurídica así formulada resulta forzosa, por las siguientes consideraciones:

a) la presunción a favor de la contratación por tiempo indefinido y a jornada completa, que para el supuesto de falta de contratación por escrito establece el artículo 8.2 del ET , y en la que insiste el recurrente, no tiene aplicación en el supuesto presente, ya que tal presunción a favor de la jornada completa es un presunción que admite prueba en contrario, y en el presente caso no puede obviarse que en el relato fáctico de la sentencia de instancia se pone de manifiesto el carácter a tiempo parcial de los servicios prestados por el actor quien no sobrepasaba las veinte horas semanales de trabajo.

b) los hechos constatados no permite considerar que por parte del Juzgador de instancia se haya incurrido en la infracción del artículo 8.1 del ET que el motivo denuncia, al no haberse apreciado que haya existido una relación laboral entre el demandante y la empresa demandada con anterioridad al 16 de mayo de 2008 y con posterioridad a haber finalizado, el 19 de septiembre de 2007, una contratación anterior habida entre las partes. En efecto ningún hecho es demostrativo de que antes de la contratación en fecha 16 de mayo de 2008 el demandante viniera prestando servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada. En el presente caso consta, aunque no se haya firmado el contrato, la contratación en el mes de mayo de 2008 del actor por la empresa demandada para prestar servicios como copiloto, siendo en dicho mes y a partir del día 16 cuando se le asignan y comienza a realizar los vuelos con el comandante Sr. Felix , que es el que ha ejercido la supervisión de su labor, y percibiendo desde entonces una retribución mensual por los servicios prestados. Es cierto que son hechos que figuran en el relato de la sentencia recurrida que el 15 de febrero de 2008 realizó el actor un reconocimiento médico pedido por la empresa, así como que el 20 de febrero la empresa envió un correo electrónico al actor para planificar un entrenamiento en el que se incluían sesiones en un simulador E-120 en París a donde acudió el demandante el día 23 de abril de 2008 siendo los gastos pagados por la empresa, e igualmente que se le facilitó en el mes de marzo una tarjeta de la compañía demandada para facilitar accesos, pero tales datos fácticos no son lo suficientemente reveladores para que pueda concluirse -en base a los indicadores de dependencia y ajenidad como son, entre otros, los de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, jornada y horario, ordenación y control continuo o ejercicio del poder de dirección- que se vinieran realizando servicios por el actor de forma continuada y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma, ya que la característica esencial de la relación laboral es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, debiendo reseñarse como en el propio escrito de demanda el actor, tras exponer la existencia de un contrato anterior celebrado en fraude de ley y que fue extinguido también fraudulentamente el 19 de septiembre de 2007, sitúa en el 16 de mayo de 2008 la fecha en que afirma haber vuelto a prestar servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada.

Por lo expuesto y no habiendo incurrido la decisión de instancia en las infracciones normativas que denuncia el recurso, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra la empresa Orionair, S.L. sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.